Señalábamos en la columna de la semana pasada -titulada de la misma manera- que una de las dos funciones de una Constitución no estaba quedando regulada de forma correcta por los convencionales. Toca analizar la segunda parte: la consagración de las libertades y derechos fundamentales.

Hasta el momento, se han aprobado casi 40 derechos (Ecuador tiene 74), sumándonos al constitucionalismo mágico latinoamericano. Algunos clásicos y muchos nuevos. Algunos derechos están específicamente determinados, pero hay otros que contienen fórmulas tales como “entre otros”. Muchos derechos tienen como titulares a las personas, pero también hay un grupo privilegiado de titulares como los pueblos y naciones preexistentes, los animales, la Naturaleza y el medioambiente. Unos con un titular “universal” (toda persona) y otros con un titular “colectivo” (mujeres, disidencias sexuales, sordos, etc.). Algunos derechos son propiamente constitucionales, otros que elevan los ya establecidos en la ley y otros nunca vistos. Hay de todo, y si no encuentra su derecho, pídalo. Y si lo quiere bien detallado y asegurado, también pídalo. Porque también tiene derecho a pedir que incluyan su derecho… con todos sus detalles. Grito y derecho es el negocio de la Convención.

Ese pedir y dar derechos por los convencionales ha funcionado como la mejor moneda de cambio: tú me apruebas mi derecho y yo te apruebo el tuyo. A fin de cuentas, mientras más chilenos vean que su interés propio está reconocido, protegido, garantizado y asegurado por el Estado, mejor. Más votos para el Apruebo. Para los convencionales, lo que abunda no daña. 

Pero la realidad, y las Constituciones, no son tan simples. No se trata de si incluyen derechos con definiciones sobrias o detalladas, con pocos o infinitos adjetivos, con o sin posibilidad de financiamiento, si se ajustan o no a los tratados internacionales, que incluyan o no novedades del derecho contemporáneo o cuáles serán los mecanismos de solución en caso de colisiones. El parlamentario y el juez lo resolverán, porque la Comisión de Armonización no lo hará. No es casualidad que las principales demandas ciudadanas de 2019 se hayan referido a derechos, que la mayor cantidad de iniciativas populares hayan sido sobre derechos (46 de 78) o que la Comisión con más temas e integrantes sea la de Derechos Fundamentales (43 y 33 respectivamente).

El sistema político podrá ser el corazón de una Constitución, pero los derechos -especialmente los sociales- son el corazón de la Convención y el caballo de Troya del Apruebo. 

Lo que sí hay que atender es el título de la pretensión o el derecho que consagran, y no tanto la confusión entre esos conceptos. Para identificarlo debe buscarse la razón de su exigibilidad, es decir, el título que hace que algo sea una cosa debidadebitum-, y no una mera pretensión individual. Cuando existe un título se puede atribuir algo a una persona, de modo que sea exigible, sea respecto del Estado o de un particular. Por ejemplo, se agregó al borrador de Constitución el derecho a la identidad, según el cual “toda persona tiene derecho al libre desarrollo y pleno reconocimiento de su identidad, en todas sus dimensiones y manifestaciones”.  En lugar de remitirse a lo que es justo, los convencionales se han centrado en los anhelos del individuo todopoderoso.

En este sentido se supone que la Convención debiese haberse abocado a estudiar y perfeccionar los derechos sociales, pero aprueban nuevos e ideológicos “derechos” en función de sus propios intereses.

Como lúcidamente apunta Juan Manuel de Prada “Vamos camino a una sociedad en donde pretendemos que las apetencias personales sean derechos, y eso es imposible para la convivencia”, lo que revela el segundo efecto perjudicial de una consagración individualista: sólo aprueban derechos para satisfacer pretensiones individuales sin considerar la dimensión social de los mismos.

El bien común es el bien de las personas con y para los demás. Esta inspiración egoísta de los derechos fundamentales desconoce aquello, y se revela en el énfasis de garantizar un ejercicio absolutamente libre, garantizado por el Estado y sin límites. 

En este sentido, un análisis de lo ya aprobado revela que en la propuesta de texto constitucional hay genuinos derechos que no contemplan elementos mínimos (el derecho a reunión sin porte de armas, el derecho a la vida del no nacido, el deber y derecho preferente de los padres de educar a sus hijos, etc.) y meras pretensiones (derecho al aborto, derecho al ocio, derecho a participar en un espacio digital libre de violencia, etc.) revestidas de exigibilidad jurídica por arte de magia Estas dos características son las que revelan la falta de rigor técnico y conocimiento especializado que impiden afirmar que efectivamente las libertades y derechos fundamentales están reconocidos y protegidos en la propuesta de la Convención.

Así, la propuesta constitucional no cumple con el contenido mínimo de una Constitución: (i) concentra el poder en un único órgano, que en la práctica será una segunda Convención y que durará no un año, sino que varios decenios, y elimina el sistema de pesos y contrapesos al intervenir políticamente el Poder Judicial y otorgar una excesiva autonomía a regiones y comunas y a los territorios indígenas, y (ii) consagra un catálogo con pocos derechos esenciales que no contienen sus elementos mínimos (basta contrastarlos con los consagrados en los tratados internacionales) y muchos caprichos que satisfacen demandas identitarias y, en ambos casos, con una inspiración individualista que no incluye el pleno desarrollo de la persona en su relación con otros, sino en la mera satisfacción de sus pretensiones. Si se llega a aprobar, Chile tendrá su primera No Constitución.

*Roberto Astaburuaga-Abogado Comunidad y Justicia

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