Apenas se abrió la puerta al proceso constituyente y aparecieron las primeras candidaturas, muchas de ellas afirmaron que promoverían una agenda feminista y que la Constitución “será feminista o no será”. 

Dichas expresiones se han visto confirmadas por las iniciativas constituyentes presentadas y votadas, tanto en las comisiones como en el Pleno, las cuales abarcan temas como los derechos sexuales y reproductivos, la propuesta popular de aborto libre, la paridad en la integración de todos los órganos del Estado, que la ley sea la que supere la división sexual en el trabajo, la “desfeminización” de la responsabilidad por los cuidados, la educación sexual integral con perspectiva de género y feminista, la propuesta popular de despatriarcalización, la perspectiva de género como criterio de jurisdicción, entre otras.

Con respecto a esta última iniciativa, conviene ser muy cautos. Veamos: la norma aprobada en el Pleno pasó a ser parte del borrador de texto constitucional y señala que la función jurisdiccional se regirá por los principios de paridad y perspectiva de género, la cual busca superar las desigualdades entre hombres y mujeres provocadas por la normalización de roles asignados socialmente, lo que dificulta el goce o ejercicio de determinados derechos, en especial a las mujeres. Así, la perspectiva de género sería una herramienta para hacer efectiva la igualdad. Sin embargo, surgen dos problemas: su relación con la función jurisdiccional y su aplicación práctica.

La tarea de todo juez es la de juzgar, o sea, “decir derecho” (de la voz latina iuris-dictio procede la palabra “jurisdicción”): decir cuál es la posición justa, lo que objetivamente corresponde a cada uno. Dar a cada cual lo que le corresponde es precisamente en lo que consiste la justicia. Por ello, si hubiera que consagrar algún criterio de la función jurisdiccional, debería ser la justicia… y en todo caso debería ser el primero de todos. Como la perspectiva de género busca que se incluyan elementos, ciertas circunstancias o características subjetivas, que la igualdad formal no consideraría, los jueces deberán resolver considerando primeramente una cuestión de desigualdad material, para luego determinar si corresponde aplicar el derecho. Así, el problema de la norma aprobada es que subordina la justicia a un criterio que sólo considera ciertos elementos y que tiene una finalidad que no es la de resolver justamente. El juez pasaría a ser concebido como un funcionario destinado a corregir las “desigualdades estructurales” impuestas históricamente por “el patriarcado”. 

Por otro lado, la aplicación de este criterio no es ajena a nuestra jurisprudencia: la Secretaría Técnica de Igualdad de Género y No Discriminación del Poder Judicial cuenta con un repositorio con 18 sentencias en las que se ha aplicado desde 2016.  Sin embargo, el abuso ideológico en algunas de ellas ha sido evidente y ha transformado a los jueces en activistas judiciales y aplicando esta perspectiva en sus sentencias, resuelven contra ley en muchas ocasiones. Así ha ocurrido en los casos de rectificación de sexo y nombre registral, familia lesbomaternal, filiación homoparental, intersexualidad y maternidad subrogada en técnicas de reproducción asistida. El problema es que en estos fallos no se resolvió de forma justa, pues a los hijos les corresponde ser criados y vivir con un padre y una madre; es el hijo no nacido el que tiene derecho a la vida y no a ser objeto de un tratamiento inhumano que lo cosifica; es la hija la que tiene derecho a su integridad física y no ser sometida a cirugías relativas a su “corrección sexual”; etc. De esta forma un criterio adornado con buenas intenciones revela su verdadera naturaleza ideológica al aplicarse en casos en que están involucrados menores de edad. 

La consagración constitucional de la perspectiva de género como criterio rector de la función jurisdiccional, suerte que pueden correr el resto de las iniciativas feministas, suplantará el único criterio que deben ocupar los jueces y dará una mayor legitimidad a los nuevos fallos ideológicos que acompañarán la breve, pero robusta jurisprudencia chilena en los casos que involucran a menores de edad. Cuando se deja de lado la justicia, sólo quedan la arbitrariedad y el poder.

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