Las experiencias internacionales deben servir como referencia. En esta línea, expertos advierten las consecuencias la acción de tutela de los derechos. La figura jurídica queda instaurada en el proyecto de nueva Constitución, en reemplazo del recurso de protección.

En simple, la acción de tutela hará más «fácil» -en la letra, al menos- reclamar en la justicia el cumplimiento de los derechos que garantice la Carta Magna. Un tema clave en el texto que se entregará hoy al Presidente Boric, que consagra más de 100 derechos.

Dice el borrador: «Toda persona que, por causa de un acto o una omisión, sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, podrá concurrir por sí o por cualquiera en su nombre ante el tribunal de instancia que determine la ley, el que adoptará de inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho”.

Las consecuencias de esto ya fueron advertidas por el académico Mario Waissbluth, en entrevista con El Líbero. «Si un ciudadano decide que, por ejemplo, no ha sido satisfecha su demanda de vivienda, o de educación, o salud, le puede meter un juicio al Estado». Y esto, señala el dirigente de Amarillos por Chile, generará “decenas de miles de litigios de ciudadanos contra el Estado. Esto va a generar una especie de carnaval de litigios de ciudadanos contra el Estado y se va a debilitar la acción del Gobierno en políticas públicas».

Una de las diferencias clave de la acción de tutela con el actual recurso de protección es que, éste, según el artículo 20 de la Constitución vigente, señala que deben haber «actos u omisiones arbitrarios o ilegales» para acudir a la justicia cuando un derecho sea afectado. Algo que fue eliminado en la propuesta que se someterá a plebiscito el 4 de septiembre.

En esta misma línea un estudio de Libertad y Desarrollo advierte este punto y compara cómo la acción de tutela es «un mal mecanismo para ejercer derechos sociales» y toma como ejemplo la experiencia en Colombia que tiene esta misma figura. ¿Qué consecuencias trajo en esa nación? «Judicialización de los derechos sociales, ineficacia en el cumplimiento de los fallos y una seria amenaza a las finanzas públicas».

La «semejanza» de la tutela de derechos con la Constitución de Colombia

LyD muestra cómo la acción de tutela establecida en el proyecto de la Convención se asemeja con lo que se establece en la Carta Fundamental de Colombia de año 1991.

«Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública», dice la Constitución colombiana.

Señala la investigación de Libertad y Desarrollo: «Ambas coinciden en una protección amplia de los derechos fundamentales y no exigen que la acción u omisión sea arbitraria o ilegal. En consecuencia, conocer algunos aspectos de la tutela en Colombia es útil para anticipar los posibles riesgos si se aprueba la propuesta de nueva Constitución”.

Esto lo corrobora con estadísticas, ya que al analizar los números por ingresos, se observa que en el año 2000 se presentaron 131.764 tutelas, mientras que el año 2019 los ingresos aumentaron a 620.2573. Es decir, prácticamente se quintuplicó.

Más contundentes son las cifras de tutelas por habitante. Si el año 2000 se presentaron 32,70 tutelas por 10.000 habitantes, para el año 2019 dicha cifra creció a 125,57. Estos datos muestran cómo se ha arraigado en la población colombiana una cultura de reclamo judicial, en donde la tutela es una acción desformalizada, en la cual los en la cual los ciudadanos pueden obtener una solución rápida y con buena probabilidad de ganar.

Tabla comparativa de Colombia

Datos del informe de Libertad y Desarrollo.

Los derechos más invocados

En el estudio se señala que al analizar los derechos más invocados por los colombianos en tribunales, se observa una presencia preponderante de derechos sociales. Si se toma como referencia el año 2019, las tutelas asociadas a derechos sociales representan un 47% del total de derechos invocados.

La salud ocupa un lugar central, ya que sólo ese derecho representa casi el 30% de los derechos invocados. Además, un 80% de las tutelas por salud son acogidas por los tribunales de primera instancia.

En la siguiente tabla se ilustra el número de ingresos: porcentaje que representa la totalidad de tutelas y porcentaje de acogida de los 10 derechos más reclamados.

Derechos sociales y el impacto fiscal

El rol de los tribunales colombianos en la protección de los derechos sociales conllevó problemas políticos importantes, que pusieron en cuestión que la acción de tutela sea el mejor mecanismo para la provisión de derechos sociales. En efecto, existen dos antecedentes a considerar: La creación del Incidente de Impacto Fiscal y el aumento del desacato.

Ante el aumento sostenido de tutelas y condenas contra el Estado colombiano para financiar derechos -explica LyD- el año 2011 se consagró en la Constitución el Incidente de Impacto Fiscal. Esto consistió en un mecanismo para que los ministros solicitaran modificar o diferir las sentencias condenatorias por tutelas, con el fin de preservar la sostenibilidad de las finanzas estatales.

Como dato ilustrativo, la Agencia Nacional de Defensa de Colombia informó que entre los años 2012 y 2019, el pasivo contingente por tutelas –el monto total de las demandas en trámite en contra del Estado colombiano- fue superior al presupuesto general de la Nación.

LyD

Del estudio se desprende que la experiencia colombiana y la propuesta de nueva Constitución para Chile, incentiva la judicialización de los derechos sociales. Sin embargo, el hecho de consagrar el Incidente de Impacto Fiscal y el aumento del desacato en el cumplimiento de las condenas por tutela son alertas sobre la creciente incapacidad del Estado colombiano para gestionar los derechos sociales vía órdenes judiciales.

Por lo tanto, en base a lo antes mencionado, la acción de tutela se perfila como un mal mecanismo: es «ineficiente en la materialización de derechos sociales y genera conflictos entre los poderes estatales».

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