Marisol Peña: “El proyecto de Reconstrucción no corre peligro en el Tribunal Constitucional”

El Plan de Reconstrucción que impulsa el gobierno fue aprobado por el Senado pero hubo un protagonista que irrumpió en el debate: el Tribunal Constitucional. Desde el inicio de la negociación, parlamentarios de oposición anunciaron que recurrirían a dicho organismo si la reforma seguía adelante y ahora, ad portas del tercer trámite legislativo, concretarían sus amenazas, principalmente en los temas relacionados a la invariabilidad tributaria. El eventual requerimiento coincidirá con el inicio de una nueva etapa para el TC, luego de que esta semana la ministra María Pía Silva asumiera su presidencia.

El escenario ha reabierto el debate sobre el rol del Tribunal Constitucional, los límites de su intervención en las grandes reformas y la legitimidad de sus decisiones. La discusión tomó fuerza tras el reciente fallo sobre Escuelas Protegidas, que evidenció profundas divisiones internas y volvió a poner sobre la mesa el debate por el voto dirimente de la presidencia.

En entrevista con El Líbero, la ex presidenta del TC y Directora del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo, Marisol Peña, analizó el escenario que enfrenta el Tribunal, y las posibilidades reales de que prospere un requerimiento contra el Plan de Reconstrucción.

«No existió en la oposición una disposición para llegar a un acuerdo en invariabilidad tributaria«

—El Senado aprobó esta semana el proyecto de Reconstrucción Nacional del gobierno, pero senadores de oposición anunciaron que recurrirán al Tribunal Constitucional para impugnarlo. ¿Cree que existe la posibilidad de que prosperen estos requerimientos?

—La posibilidad de impugnar ante el Tribunal Constitucional algunos de los elementos del proyecto de Reconstrucción Nacional, conocido como megareforma, se viene dando desde su presentación, prácticamente. Eso indica que, no existió nunca en la oposición mayor disposición para llegar a un acuerdo sobre el tema de la invariabilidad tributaria, concretamente, que es uno de los temas respecto de los cuales consistentemente se ha venido anunciando un requerimiento. Es simplemente la consecuencia de que este es un asunto sobre el cual la oposición nunca estuvo dispuesta a alcanzar un acuerdo.

—Ahora, ¿qué posibilidad tiene esto de prosperar?

—A mí me parece que, constitucionalmente hablando, este requerimiento no debiera ser acogido por el Tribunal Constitucional. Lo afirmo por lo siguiente: en primer lugar, se dice que esta norma de invariabilidad tributaria, es decir, dejar congelada la carga impositiva de quienes inviertan en Chile para el desarrollo de la economía, en proyectos muy importantes de infraestructura, salud, en fin, entre otros, y quedaría congelada durante un plazo que, escalonadamente y dependiendo de la inversión, llegaría hasta un máximo de 20 años. Entonces, se dice que no se puede amarrar al legislador, pero resulta que cuando elegimos, en virtud del principio democrático y de la soberanía nacional, a nuestros representantes ante el Congreso, les estamos entregando un verdadero mandato para que ellos interpreten qué es lo necesario para el bien común en un período histórico determinado. Por lo tanto, me parece a mí que uno le está confiriendo precisamente al legislador un mandato amplio, que perfectamente podría significar que, por razones de bien común y teniendo presentes derechos como el derecho a la seguridad jurídica de los inversionistas, se apruebe una medida de esta naturaleza.

«Los mismos sectores que tildaron al Tribunal Constitucional de ‘tercera Cámara‘, ahora están validando este recurso«

—Usted dice que no debiera ser acogido este requerimiento. Pero ¿qué está pasando de fondo? ¿Hay una legítima objeción constitucional o más bien una cuestión política como el intento de obtener en el TC lo que no se consiguió mediante los votos en el Congreso?

—Están ejerciendo un derecho legítimo. Ese derecho legítimo tiene que ver con que los órganos del Estado, en este caso una cuarta parte de los miembros de la Cámara o del Senado, pueden efectivamente acudir al TC en caso de que estimen que existe una inconstitucionalidad en un proyecto de ley. Yo creo que eso no está en debate. Ahora, lo que sí puede resultar cuestionable, y lo ha dicho mucha gente, entre las cuales yo también me cuento, es que llama la atención que los mismos sectores que tradicionalmente tildaron al Tribunal Constitucional de ‘tercera Cámara’ en el pasado, incluso cuando yo misma lo integraba, ahora ellos mismos estén validando permanentemente el recurso al Tribunal Constitucional para zanjar un asunto como el de la invariabilidad tributaria.

Si los parlamentarios han aprobado un instrumento que, en definitiva, la gente considera que no va a propender al bien común o que va a ir contra los derechos, me parece que la forma de cobrar la cuenta de aquello es pasarles la factura a esos parlamentarios y no reelegirlos para el período siguiente, pero no estar acudiendo permanentemente al Tribunal Constitucional. Por lo tanto, yo no quisiera calificarlo como una estrategia política, porque no tengo elementos suficientes para meterme en la cabeza de quienes están operando de esa forma, pero sí, al menos, debo puntualizar que llama la atención.

—Usted sostuvo desde el principio que la acusación constitucional contra el exministro Grau no tenía mérito jurídico, con argumentos que luego fueron recogidos por parlamentarios de Chile Vamos. ¿Espera ahora que su opinión produzca un efecto similar para que se reconsidere la decisión de recurrir al TC?

—Yo digo lo que opino desde el punto de vista jurídico y nunca opino antes de haber estudiado el asunto y haberme formado una convicción desde el punto de vista del derecho. Eso fue lo que hice con la acusación constitucional contra el exministro de Hacienda Nicolás Grau, cuando me tocó ir a presentar una posición, convocada por la comisión que estaba estudiando esta acusación en la Cámara de Diputados. Por lo tanto, cuando yo opino, no es que pretenda influir, sino que pretendo colocar un punto que ojalá sea tomado en consideración. Pero, indudablemente, cada uno se forma su opinión. Respecto de si me parece que está ocurriendo lo mismo que con la acusación, yo haría un matiz, porque en la acusación teníamos un texto sobre el cual opinar. Ahora no conocemos la base de los requerimientos en los que entiendo están trabajando colegas constitucionalistas ligados a los partidos de oposición. Quiero darles el mérito de lo que lea finalmente en el texto del requerimiento, pero lo que se ha anticipado por algunos parlamentarios y también por algunos juristas, como Jorge Correa Sutil, entre otros, que están en contra de la invariabilidad tributaria, me hace pensar que los principios constitucionales no se pueden estirar como un elástico para hacer caber cualquier tipo de objeción que nos merezca una decisión de las mayorías parlamentarias.

—Senadores del PPD habían participado en la negociación de la invariabilidad tributaria, y luego la directiva del partido confirmó su intención de recurrir de todos modos al TC. ¿Es jurídicamente contradictorio contribuir a redactar una norma, rechazarla y después sostener que es inconstitucional?

—En el caso de los parlamentarios del PPD, yo reconozco que hubo un esfuerzo por tratar de llegar a acuerdos y de acoger el llamado que hizo la presidenta del Senado, Paulina Núñez, quien convocó expresamente una mesa negociadora donde tuvieran participación todos los partidos políticos, con el objeto de intentar acercar posiciones. Me parece que, por lo que supimos, el PPD acogió ese llamado y se mostró llano, de alguna manera, a influir en la norma, conversando con el gobierno para producir algún matiz. En definitiva, su propuesta no fue acogida como era su intención. Claro que se van a sumar, no hay que ser ingenuos en eso. Se van a sumar, evidentemente, a un requerimiento de toda la oposición. Pero yo quisiera relevar lo que hizo el Partido por la Democracia, porque me parece que realizó un legítimo esfuerzo de no parapetarse en posiciones absolutamente irreconciliables, sino de intentar conversar y llegar a un acuerdo. Un acuerdo que, en general, me parece que le hace tanta falta a nuestra democracia.

—¿Pero el comportamiento que tuvieron los parlamentarios del PPD tiene alguna relevancia para el Tribunal Constitucional? ¿Será considerado si efectivamente se recurre al TC o queda fuera del análisis?

—Los actos propios, en realidad, constituyen un concepto jurídico que proviene del derecho civil y que, en general, tiene mucha importancia en las decisiones jurídicas. Se traduce en que uno no puede borrar con el codo lo que escribió con la mano, podríamos graficarlo de esa manera. En este caso, pienso que no tendría relevancia, porque el Tribunal Constitucional tiene que resolver un conflicto de normas. Tiene que resolver estrictamente si una norma u otra de las que se ha anunciado que será impugnada corresponde a disposiciones de carácter ambiental, si las normas de invariabilidad tributaria o si las normas ambientales chocan con principios, valores o reglas incluidas expresamente en la Constitución. No me parece que los jueces constitucionales debieran hacer un punto especial respecto de la actitud que ha tenido el PPD durante la tramitación de este proyecto.

—¿Tiene sentido que la oposición anuncie desde ya un requerimiento al Tribunal Constitucional o jurídicamente conviene esperar a que el texto definitivo sea despachado por el Congreso?

—Aquí hay un punto bien importante. Desde el punto de vista constitucional y legal, también me refiero a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, estos requerimientos contra proyectos de ley deben presentarse antes de su promulgación. Por lo tanto, podríamos decir perfectamente que todavía queda camino en la tramitación del proyecto. Sin embargo, ni la Constitución ni la ley fijan un momento preciso. Dicen que debe ser hasta antes de la promulgación del proyecto, pero no que el requerimiento deba presentarse al principio, en la mitad o al final de su tramitación. Sin embargo, durante los procesos constituyentes de 2021, 2022 y también de 2023 se discutió mucho la atribución de control preventivo del Tribunal Constitucional sobre los proyectos de ley. Una actitud deferente con el legislador democrático supondría esperar toda la tramitación del proyecto y, en el momento en que esta se hubiera cerrado, antes de la promulgación, es decir, en ese plazo de dos o tres días, presentar el requerimiento. Esto parece lógico porque, si los mismos que dicen que el Tribunal Constitucional es una tercera Cámara y quien le enmienda la plana al legislador democrático, debieran ser deferentes con el hecho de que el legislador democrático todavía tiene espacio para conversar y eventualmente mejorar este proyecto.

«El proyecto de la megareforma no corre peligro en el Tribunal Constitucional«

—Respecto de la invariabilidad tributaria, ¿ve algún camino respecto de la invariabilidad u otras cuestiones puedan llevarse al Tribunal Constituciona?Los senadores Daniel Núñez y Paulina Vodanovic sostuvieron que una regla que supera ampliamente los cuatro años de un gobierno vulnera la soberanía popular. ¿Tiene sentido ese argumento?

—No se vulnera la soberanía popular, porque cuando elegimos a un Presidente de la República por cuatro años, cuando elegimos diputados por cuatro años y senadores por ocho años, les estamos entregando un mandato amplio. Esto no es un mandato imperativo, en el que les entreguemos un listado de instrucciones a quienes elegimos. En eso consiste la democracia representativa, en interpretar qué es lo mejor para un país durante ese lapso. Evidentemente, existen contrapesos institucionales, como ocurre, por ejemplo, si se están impulsando medidas que contravienen la Constitución. Pero es aquí donde yo no veo aquello. Lo dije a propósito de la invariabilidad tributaria. El legislador actúa dentro de competencias expresas y conforme a reglas que delimitan su actuar. Me pregunto qué norma limita al legislador, por ejemplo, para impedirle, en conjunto con el Ejecutivo, que es colegislador en Chile, aplicar normas medioambientales diferentes de las que existen, otras normas sobre permisología, que es otro de los aspectos del proyecto, u otras normas sobre datos sensibles. Los límites al legislador están muy claros en la Constitución. Primero, son los derechos que garantiza la Constitución y los tratados ratificados por Chile que se encuentran vigentes; y, segundo, los quórums, es decir, las mayorías con las que se debe aprobar cada ley.

A mí me parece difícil sostener que, en el caso de la invariabilidad tributaria, existe una infracción de derechos. En el caso de otras normas, como la relativa a los datos sensibles, también habría que acreditar que existe una infracción de derechos. Termino diciendo que, en estas materias, cuando hay un conflicto con un derecho fundamental, el Tribunal Constitucional ha usado un criterio que se llama proporcionalidad y que consiste en hacer un triple test. Primero, preguntarse si es legítimo el fin que persigue la ley. Pareciera que en este caso sí: promover el crecimiento y el desarrollo del país. Segundo, analizar si la medida es adecuada para conseguir ese fin y si resulta necesaria la restricción que está imponiendo la ley. Eso es lo que podría ser discutible. Y, tercero, determinar si es proporcional en sentido estricto. Es decir, si ponemos en una balanza la medida legislativa y el derecho, si termina completamente sacrificado el derecho. A mí me parece que difícilmente podrían sostenerse objeciones de proporcionalidad respecto de los anuncios de inconstitucionalidad que hemos escuchado.

—Carlos Peña, en una columna en El Mercurio, planteó justamente que podría invocarse una falta de adecuación o proporcionalidad de la medida. Decía que era el único camino posible, pero que era complejo y probablemente no prosperaría.

—En eso estoy de acuerdo con Carlos Peña.

—¿La posibilidad real de que el TC elimine la invariabilidad tributaria o de que el proyecto corra peligro es baja, a su juicio?

—Hay que darle al Tribunal Constitucional la posibilidad de que pueda diseñar algún tipo de argumentación jurídica. Hay que destacar aquí que la nueva presidenta del Tribunal, que asumió el lunes de esta semana, puso énfasis en las argumentaciones jurídicas que sustentarán los fallos. Hay que darle la posibilidad al Tribunal de fundamentar aquello. Pero yo tengo 12 años de experiencia en la jurisdicción constitucional y no veo cómo aquí se podrían levantar objeciones que echaran abajo el proyecto. No descarto que alguna norma, eventualmente, si se plantea un requerimiento, pudiera ser eliminada. Pero quiero decir aquí, responsablemente, que me parece que el proyecto de la megareforma no corre peligro en el Tribunal Constitucional.

«María Pía Silva es una constitucionalista de fuste»

—Usted escribió una carta al director en El Mercurio sobre los desafíos que enfrenta la nueva presidenta del organismo. Este es el proyecto político más relevante para el gobierno y ocurre justo en la misma semana en que María Pía Silva asume. ¿Qué tipo de liderazgo cree que ejercerá, qué sello jurídico espera de su gestión y cuáles son sus desafíos?

—Mi respuesta no debe ser entendida de ninguna manera como una forma de pautear a la nueva presidenta del Tribunal Constitucional, porque un exministro del TC dijo por estos días que había que mantener silencio quienes habíamos sido exministros y que no había que pautearla. Con todo respeto, difiero de ese criterio, porque pienso que es una responsabilidad de quienes hemos tenido previamente ese tipo de desafíos, y a mí me tocó ser presidenta del Tribunal Constitucional, colaborar con la nueva presidenta, desde una perspectiva institucional, para reafirmar el sello de prestigio y credibilidad que debe tener el TC. Dicho eso, yo creo que debemos tener, en primer lugar, mucha tranquilidad con la persona que asumió como presidenta. Ella es una constitucionalista de fuste. Fue discípula de un gran maestro de la Universidad Católica, el profesor Alejandro Silva Bascuñán, de quien yo también soy discípula. Eso a mí me da una tremenda garantía. María Pía Silva fue mi alumna en un programa de posgrado en la Universidad Católica. Conozco su responsabilidad, lo acuciosa que es y también su racionalidad y prudencia, que creo que son características que aplicará en el ejercicio de la presidencia.

—¿Y respecto a los desafíos del TC?

—Lo que ocurre es que el Tribunal Constitucional, a mi juicio, tiene dos grandes desafíos por delante. Frente a requerimientos que se están anunciando y produciendo, como el de Escuelas Protegidas, debe entregar respuestas exclusivamente jurídicas y que no entren a calificar el mérito de las políticas legislativas. ¿Qué vimos en Escuelas Protegidas, por ejemplo? Vimos argumentos relativos a que el legislador no puede impulsar proyectos de ley que vayan en desmedro de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y que no puede someterlos a penalidades más allá de lo que es deseable. Eso, de alguna manera, supone enjuiciar el mérito de la decisión adoptada por el legislador. Uno espera, hacia adelante, que la decisión sea exclusivamente jurídica. El segundo desafío es que los acuerdos sean más profundos. No puede ser que existan sentencias 5-4, por ejemplo, o 5-5, en las que dirima la presidenta. Ya es complicado el voto dirimente, pero además existe una cantidad de votos particulares que finalmente llevan a quien lee la sentencia a preguntarse cuál es la línea gruesa aquí. ¿Qué es lo que realmente se decidió?. Me parece que, en eso, la presidenta del Tribunal Constitucional, junto con procurar sentencias más claras que puedan ser comprendidas por la ciudadanía, tiene un gran desafío.

—¿Usted cree que el voto dirimente debiese ser eliminado? Algunos expresidentes del Tribunal Constitucional y juristas reconocidos lo han planteado.

—Absolutamente. Yo creo que hay dos formas de eliminarlo. Una es promover una modificación a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, eliminando directamente el voto dirimente. La segunda vía es una reforma más profunda, que suponga revisar la composición del Tribunal Constitucional y, para que no exista el voto dirimente, dejar el número de ministros en once o en nueve, un número impar, de tal manera que el voto dirimente nunca tenga la posibilidad de ejercerse. A mí no me gusta el voto dirimente. Lo ejercí cuando fui presidenta muy pocas veces y es una responsabilidad demasiado fuerte, que coloca al presidente del Tribunal como una especie de primus inter pares que no corresponde. Es un ministro igual que los otros nueve que integran el Tribunal.

—¿Le preocupa que el proyecto de Reconstrucción pueda convertirse en la primera gran prueba para María Pía Silva en el TC, e incluso definir la legitimidad del Tribunal durante los próximos años?

—Probablemente va a haber quienes quieran ejercer presión sobre la presidenta del Tribunal Constitucional, apelando a la responsabilidad que tiene precisamente mediante la prerrogativa del voto dirimente. Por el contrario, conociendo a María Pía Silva, soy una convencida de que, si se produce el caso frente a requerimientos deducidos por la oposición en estas materias, ella hará todo lo posible por no ejercer el voto dirimente. Es decir, hará todo lo posible por construir mayorías que le hablen a la ciudadanía en un sentido claro y contundente. Por lo tanto, confío en que no lleguemos al extremo al que se llegó, por ejemplo, en Escuelas Protegidas, donde, de las cuatro normas declaradas inconstitucionales, tres fueron amparadas en el voto dirimente de la expresidenta del Tribunal.