Publicado el 21 noviembre, 2021

[Columna Constituyente] René Tapia: Consulta indígena y fin a concesiones mineras

Abogado. Libertad y Desarrollo René Tapia

Preocupa la radicalidad de las propuestas de normas constitucionales que se están ventilando en la Convención Constitucional, las cuales pueden tener efectos muy perniciosos para la institucionalidad y para el progreso y bienestar de la Nación. 

René Tapia Abogado. Libertad y Desarrollo
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La Comisión de Derechos de los Pueblos Indígenas y Plurinacionalidad de la Convención Constitucional debe aprobar en particular, este lunes 22 de noviembre, el “Documento Base sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y Plurinacionalidad” que ya fue aprobado en general por la referida comisión. El Documento Base es aquello que será objeto de la consulta indígena en el proceso constitucional y es un hito que conlleva efectos monumentales. 

Para comprenderlo a cabalidad, es necesario remitirnos al artículo 6 del Convenio N°169 de la OIT -tratado internacional suscrito y ratificado por Chile- que obliga al Estado a realizar la consulta indígena bajo ciertos presupuestos, la cual no es una norma autoejecutable, por lo que requiere un cuerpo legal o reglamentario para ser operativo en cada país. En nuestro ordenamiento jurídico, es el Decreto N°66 del Ministerio de Desarrollo Social del año 2014, el que contiene el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena. Si uno atiende a la forma en que nuestro ordenamiento jurídico aterriza la obligación del tratado, resulta cuestionable la legalidad y pertinencia de realizar una consulta indígena en la forma propuesta por la Convención, toda vez que no calza con los presupuestos del artículo 7 del citado reglamento, en que se definen los casos en que determinadas medidas -legales o administrativas-, afectan directamente a los pueblos indígenas. 

Otro aspecto cuestionable se encuentra en el artículo 19 N°2 del Reglamento de Participación y Consulta Indígena, el que, en su parte final, dispone que, una vez aprobado el Documento Base por la mayoría de los presentes de la Comisión, será puesto a disposición de los titulares de la consulta. Este documento contiene 27 propuestas de normas constitucionales, íntegramente redactadas y 4 disposiciones transitorias, estructurado en cuatro bloques, los cuales nunca han sido conocidos ni deliberados por el Pleno ni por las comisiones temáticas, a pesar que las propuestas en él contenidas cruzan todas las áreas y quehaceres de éstas. Pese a lo anterior, durante el proceso de consulta, los pueblos, comunidades y personas indígenas podrán realizar aportes al Documento Base, tanto en la redacción, como en la propuesta de nuevas normas. Todo lo dicho redunda en un defectuoso diseño, pues como dichas normas y estructura no llevan la aprobación del Pleno, resulta contraproducente para el mismo proceso de consulta, ya que las propuestas pueden llegar a carecer de la deliberación y de la opinión de expertos, necesaria. El defecto se vuelve crítico, si se tiene en cuenta que las normas propuestas en el Documento Base abordan cuestiones tan importantes como principios rectores del Estado, democracia participativa, control de convencionalidad obligatorio, territorios autónomos indígenas, justicia indígena autónoma, facultades de las autoridades indígenas para crear tasas, contribuciones e impuestos, entre otras.

Ahora, en este sentido pueden ocurrir dos escenarios. El primero, es que se utilice el principio de plurinacionalidad para presionar políticamente al Pleno a que apruebe sin deliberación ni modificación las propuestas de norma que emanen de la consulta indígena, toda vez que, de acuerdo a la letra d) del artículo 3 del Reglamento General de la Convención Constitucional, dicho principio implica “lograr la igual participación del poder, con pleno respeto de su libre determinación y demás derechos colectivos, el vínculo con la tierra y sus territorios, instituciones y formas de organización, según los estándares de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y demás instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos”. Como el Documento Base debe necesariamente estar redactado y fundamentado en las fuentes de derecho internacional que se consagran en el artículo 7 del reglamento de Participación y Consulta Indígena, la posibilidad de que el Pleno de la Convención objete la redacción y contenido que hacen los pueblos indígenas a través de la comisión dedicada al efecto, podría volverse algo impensable.

Lo anterior, especialmente considerando que dicha Comisión está conformada por los 17 escaños reservados y 8 convencionales generales, siendo los primeros los 2/3 de la comisión. El segundo escenario posible -aunque hoy se vislumbra improbable- es que algunas de las normas consultadas sean posteriormente rechazadas por el Pleno, habiendo creado en las personas, comunidades y pueblos indígenas una injusta expectativa, luego de un largo y costoso proceso de participación y consulta a nivel nacional.   

Pese a los anteriores defectos estructurales, que perjudican tanto la deliberación democrática de normas constitucionales, como las expectativas creadas al respecto, el Documento Base propone normas constitucionales sumamente radicales, que no han sido discutidas nunca en el seno de la Convención Constitucional. 

Entre ellas, destaca el artículo transitorio 2, que decreta el fin a las concesiones mineras. Lo anterior, además del grave impacto que podría tener esta norma para la economía chilena, redunda en una propuesta de norma inconstitucional, ya que las concesiones mineras son otorgadas por sentencias judiciales, y el artículo 135 de la Constitución Política de la República prohíbe a la Convención aprobar un texto de propuesta de Nueva Constitución que vulnere las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas. Adicionalmente, una propuesta de este tipo vulnera el derecho de propiedad que tienen los titulares sobre sus concesiones, el cual se encuentra protegido por diversos tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, y que conforme al mismo artículo 135, la Convención Constitucional se encuentra obligada a respetar. El hecho de que una norma como la referida haya sido aprobada en general por una comisión de la Convención, augura un escabroso conflicto político-judicial en el que la tutela del Estado de Derecho se convierta en un tema para la república. 

Por otro lado, la propuesta de norma constitucional N°8 del Documento Base, indica que el Estado asegura la participación “mediante escaños reservados para cada población indígena del territorio respectivo en el Congreso Nacional, Poder Judicial, Gobiernos Regionales, Comunales, órganos de la administración del Estado y órganos autónomos constitucionales”. Con lo anterior, se vulneran en forma palmaria las reglas de la democracia representativa y se fuerzan cuotas étnicas en instituciones como las Fuerzas Armadas, Banco Central, Poder Judicial, Ministerios y Servicios Públicos, etc. en las cuales es crucial que prime la idoneidad técnica y profesional de los postulantes, por sobre cualquier otro criterio.

En definitiva, preocupa la radicalidad de las propuestas de normas constitucionales que se están ventilando en la Convención Constitucional, las cuales pueden tener efectos muy perniciosos para la institucionalidad y para el progreso y bienestar de la Nación. 

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