En la medida que se vaya superando la contingencia sanitaria y rebrote el debate institucional es probable que el tema de los derechos sociales recobre vigencia.

Personalmente, me resultan sospechosos los derechos con apellido social, al menos respecto de lo que he entendido por un derecho. Esto es, la descripción de una relación entre personas, y que sugiere una cierta obligación entre al menos dos de ellas. Por una parte, aquella que goza del derecho y por otra, la obligada a honrarlo. Así, cada derecho necesariamente tiene asociado una obligación como contraparte.

Siendo este un tema de interés, pero ajeno a mi formación, me pareció necesario recurrir a alguna literatura. La oportunidad se hizo posible por cortesía del coronavirus y su estela regulatoria acompañante. Como resultado de este ejercicio, un artículo de Trevor Burrus –¿Is Health Care a Human Right?– me pareció especialmente lúcido y atingente. En las próximas líneas se presenta un resumen de su contenido, para luego referirnos a los efectos de la coexistencia de tales figuras con otros derechos anteriores.

Derechos positivos y derechos negativos

Según el tipo de relación que un derecho crea, se suele distinguir entre los llamados derechos positivos y los derechos negativos. Entre los derechos universalmente reconocidos y protegidos hoy están por ejemplo el derecho a no ser asaltado, asesinado o atacado. Este constituiría un clásico derecho negativo, el que establecería -en mi beneficio- la obligación para el resto de mis semejantes de abstenerse de asesinarme, atacarme o asaltarme. Convendremos que este es un derecho claro y que para los propósitos expositivos que aquí interesa, podríamos también calificar de absoluto; todos mis semejantes tienen la obligación de abstenerse de agredirme, y parece razonablemente claro lo que este tipo de ofensa implica. Por su parte un derecho positivo sería, por ejemplo, el derecho a la salud. Nótese que en este caso se establecería un “derecho a algo”, a diferencia de la “obligación de abstención de la acción de otros” en mi beneficio que estipularía un derecho negativo.

En lo que sigue revisaremos algunas de las diferencias entre los llamados derechos positivos y los derechos negativos enunciadas por el aludido autor. Partamos por las diferencias en su alcance. Volviendo al ejemplo del derecho a la salud, ¿cuál podría ser el alcance preciso de tal llamado derecho -positivo- para seres mortales como nosotros los humanos? Después de todo, la única certeza que tenemos es que todos algún día moriremos. Entonces, parece claro que este distaría de ser un derecho absoluto. No sólo por la imposibilidad física biológica que sugiere el ejemplo, sino además debido a que, para desgracia nuestra (¿?), vivimos en un mundo donde los recursos son escasos y nos vemos obligados a priorizar.

Pero, abstrayéndonos transitoriamente del tema vinculado a la escasez y las decisiones sobre asignación de recursos que ella conlleva, cabría preguntar ¿quién y cómo determina y prioriza la cantidad de prestaciones tratándose de un derecho a la salud? En la práctica, el médico que asigna la única máquina dializadora disponible, ¿determina acaso el ejercicio de tal derecho? Para el caso que aquí se discute no importa quién sea, lo importante es que el alcance del supuesto derecho termina siendo resuelto por consideraciones que nada tienen que ver con la lógica de un derecho, resolverá un experto o un político. Este es un típico ejemplo de un derecho positivo, y como vemos, a diferencia de los derechos negativos, no puede ser considerado –ni para efectos expositivos- como absoluto ni conclusivo. No sólo no resuelve el dilema moral del que supuestamente se haría cargo -el “derecho a la salud”-; además, conduce a interminables interrogantes adicionales complejas en cuanto a cobertura, prioridad de atención, etc.

Una segunda diferencia importante entre los derechos negativos y los positivos consiste en que, los primeros, al imponer un deber de omisión, en principio podrían convivir en gran número entre ellos. No así los segundos, que suelen conflictuar entre sí. Sin necesidad de apelar a la casuística, con solo reconocer la condición de escasez basta para ilustrar el punto. Si tenemos derecho a la salud y a la educación, entre otros derechos, ello implicará a lo menos una competencia de recursos entre tales y otros usos alternativos, la que finalmente se resolverá nuevamente por políticos o expertos. Los derechos negativos pueden coexistir armónicamente, y en gran número, no así los derechos positivos.

Una tercera diferencia es que los deberes derivados de los derechos negativos son asumidos de igual forma por todos sin necesidad de mayores consideraciones. Son universales. Nadie está exento del deber de no asaltar. En el caso del derecho positivo a la salud sí habrá que entrar a resolver cuestiones de cobertura, cómo se provee el servicio, etc. Nuevamente habrá que recurrir a los expertos o los políticos.

Una cuarta diferencia, es que el ejercicio de los derechos negativos es independiente del número de personas que tienen tal derecho. Por ello son escalables. Todos mis semejantes tienen la obligación de abstenerse de asaltarme, sin importar cuántos sean. Si la población aumentara al doble, el derecho no se vería afectado y seguiría siendo el mismo para todos. En contraposición, los derechos positivos no son universales. Necesariamente tienen que acotarse atendida la escasez de recursos, nuevamente, ya sea por los expertos o los políticos.

Resumiendo lo expresado hasta este punto, los derechos negativos serían entonces absolutos, escalables, pueden coexistir armónicamente entre sí, son conclusivos y universales. Los derechos positivos no son absolutos, no son escalables, son restringidos -en oposición a universales- y su coexistencia es a lo menos restringida.

Algunos críticos de la distinción entre derechos invocan que el costo de producir los bienes y servicios necesarios para satisfacer la provisión de los derechos positivos, son asimilables a la misma categoría del costo necesario para hacer efectivo los derechos negativos. Esto es, los costos asociados a la policía y al sistema judicial. Pero esto es un error de categorización, porque hay una diferencia en decir que tengo el derecho a no ser asaltado a decir que tengo el derecho a que mi agresor sea capturado y encarcelado. En todo caso, Burrus concluye: “Los derechos positivos son solo exigencias (claims) políticas y contingentes a algo”. Si aceptásemos esta línea argumental y teniendo en mente que los denominados derechos sociales serían positivos, ¿cabría entonces llamarlos derechos propiamente? ¿No son más bien una expresión política contingente de deseos y anhelos?

Derechos y libertad

Hasta aquí el planteamiento de Burrus. Sin embargo, con su análisis no se agota el tema de los derechos sociales o positivos. Interesa también entender sus efectos sobre nuestros derechos negativos esenciales, como por ejemplo los derechos a la vida y a la libertad.

Quizá la naturaleza del problema se hace más clara al concentrar el análisis a una situación cara a cara como sostenía Leonard Read. Así se evita la confusión que la participación de intermediarios como el Estado podrían producir. Por ejemplo, me pregunto ¿qué derecho tengo yo, Pablo, a financiar mis necesidades o deseos con el producto de tu trabajo, Pedro? Puesta en este contexto, quizá la respuesta para muchos sea negativa. Pero en el gran panorama nacional probablemente muchos no se cuestionen la existencia –real o no- de un derecho social, por ejemplo, a la educación. Lo que usualmente se omite y confunde en este caso es que la situación descrita para Pedro y Pablo no se altera si agregamos una o millones de personas más en el análisis. Los denominados derechos positivos se pueden ejercer solo a costa del trabajo de otros.

La pregunta que sigue es, entonces, ¿tenemos derecho al producto de nuestro trabajo? Si la respuesta fuese afirmativa, solo por nuestra iniciativa voluntaria o con nuestro “consentimiento”, un tercero podría, por ejemplo, usufructuar de nuestro trabajo. Si la respuesta fuese negativa, podríamos llegar al punto de aceptar alguna forma de esclavitud o servidumbre. En estas circunstancias se hace patente que los derechos positivos atentan contra la libertad y el derecho a la vida, los que según la tradición liberal clásica son derechos negativos.

En palabras de Tibor R. Machan, “de acuerdo con esta doctrina, los seres humanos en virtud de su naturaleza adeudarían, en carácter de obligación exigible, parte o toda su vida a otras personas. La generosidad y la caridad ya no podrían ser dejadas a la conciencia individual”. Luego, también afirma: “Si los derechos positivos son válidos, entonces lo derechos negativos no podrían serlo, pues los dos son contradictorios entre sí”.

En este punto resulta casi inevitable pensar que pareciera haber algo contradictorio en la forma que operan nuestras sociedades, supuestamente libres. ¿Como compatibilizar el ejercicio real de derechos individuales negativos como lo son el derecho a la vida y a la libertad -y derivado de ellos el derecho al producto del trabajo- con la existencia de masivas redistribuciones e intromisiones estatales en nuestras vidas? ¿A qué lógica obedece esta situación? La interpretación colectivista moderna pareciera clara. En simple, consistiría en que el estado es anterior a la persona, que no hay tales derechos individuales, y que por lo tanto el fruto del trabajo de los individuos pertenece a la comunidad. La máquina político estatal, con sólo tener mayoría debiera tener entonces la palabra, y agradezcamos si nos permiten percibir directamente una parte de lo que producimos y algo de libre albedrío.

Sin embargo, desde la perspectiva de los principios que sustenta una sociedad libre, en la que la persona humana es anterior al Estado, esta visión es en mi opinión inaceptable. Por lo mismo, y en concordancia con Burrus y Machan, los denominados derechos sociales en mi opinión no existen, y retruécanos aparte, parecen más bien ser deseos y anhelos que, mediante la operación del sistema político se traducen en asignaciones contingentes. Éstas, y al margen de cualquier juicio respecto de su mérito, como ya hemos  visto, serían financiadas con el esfuerzo y trabajo de terceros mediante la imposición de impuestos.

A fin de evitar atraer sospechas sobre alguna posible inclinación anárquica, aclaro que sí creo que el Estado tiene tareas importantes, pero limitadas, que cumplir, principalmente, las vinculadas a la seguridad externa e interna y justicia. Coincido también con mi amigo Intuito Grillo, quien sostiene que en una sociedad respetuosa de las libertades y dignidad de las personas, a los “individuos” que la componen les corresponde moralmente concurrir en apoyo subsidiario de sus semejantes desvalidos, procurando medios para que puedan ellos salir de tal situación. Pero, Intuito también nos previene sobre cuidar de no inducir o fomentar en la población beneficiada una permanencia injustificada en situación de dependencia. En tal contexto, los impuestos pueden ser necesarios para el financiamiento de los gastos asociados a esas tareas, pero sin perder de vista que tienen costos muy reales y que el estado, que es la instancia que los administra, es una creación artificial de los individuos, al servicio de éstos, y no viceversa.

Atendida entonces la contradicción y obstáculo que representan los impuestos con el ejercicio de nuestras libertades básicas, parecería natural exigir, al menos previo a su imposición, garantías de un “consentimiento material” de quienes son los legítimos mandantes. En un mundo ideal, pero irreal, el consentimiento debiera consistir en la unanimidad. Y en un mundo real, ¿cabría considerar “consentimiento material” el contar con la mitad más uno de los votos como ocurre hoy?

Por mi parte, la respuesta es negativa, o ¿cree usted que sea posible llamar libre a una sociedad que con la mitad más uno de los votos puede expropiar en el límite todo el producto de su trabajo? ¿Qué mayoría podríamos entonces razonablemente llamar “consentimiento material”?

En suma, más allá del juego de la retórica, y sin pretender desmerecer el valor que pudiesen tener los denominados derechos sociales, a mi juicio éstos no expresan los que se entiende por derechos. Asimismo, la provisión de los bienes y servicios que ellos normalmente conllevan inevitablemente entran en conflicto con otros derechos anteriores. Tal conflicto solo puede ser resuelto por un grado material o significativo de consentimiento, y una mayoría simple en mi opinión no calificaría como tal.