La norma sobre la restitución de las tierras indígenas que esta semana se aprobó en la Convención está redactada de manera tan amplia que implicaría «revisar el país entero, todo Chile, no solo la Macrozona», asevera el constitucionalista Germán Concha en el Podcast Constituyente de El Líbero.

La advertencia hecha en cuanto a ese mismo artículo por la convencional Marcela Cubillos, va en el mismo nivel de preocupación: «Esta semana se votó el artículo más grave de los que van en la Convención».

La norma que ha generado múltiples reacciones fue aprobada en el pleno del pasado miércoles en medio de vítores y aplausos de los escaños reservados y de los constituyentes de izquierda con con 106 votos a favor, 37 en contra y 10 abstenciones.

«Derecho a las tierras, territorios y recursos. El Estado reconoce y garantiza conforme a la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos. La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución. La restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general. Conforme a la constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva».

Ese es el texto que pasó al borrador de Carta Magna que se someterá a plebiscito. «Lo único que está claro es que el 4 de julio va a haber una propuesta de Constitución para los indígenas y quedará pendiente una para el resto de los chilenos», apunta Cubillos, analizando no solo este artículo sino en conjunto todas las normas que se han aprobado hasta ahora, muchas de las cuales, según su perspectiva, implican privilegios para los pueblos originarios.

Una norma «estilo apartheid»

«Nunca pensé que en Chile se iban a terminar aprobando normas de estilo apartheid. Eso es lo que estamos haciendo», señala Germán Concha.

El constitucionalista explica con detalle los problemas de hecho y de Derecho que se generarían en caso de que el borrador de Constitución, que ya lleva consigo este artículo, sea aprobado.

Más que dar respuestas planteó una serie de preguntas que, desde el punto de vista jurídico, quedan sin responder en el artículo en cuestión, tal y como está redactado actualmente.

«La norma parte diciendo que el Estado reconoce unos ciertos derechos anteriores a él. Entonces: ¿Cuáles son esos derechos, los que estaban antes de la conquista? ¿Cómo se sabe a qué se están refiriendo? ¿Ocupación histórica ancestral? ¿Qué es eso? ¿Dónde está definid0? ¿Cómo se registra? ¿Hay que volver a qué época? Y no estoy haciendo sarcasmo ¿hay que volver a Pedro de Valdivia? Eso es un problema gigantesco», sostiene.

Concha explica las razones por las cuales queda muy cuesta arriba responder de forma certera esas preguntas: «Los que trajeron la lógica del Derecho, de las instituciones occidentales, fueron los conquistadores. Es la conquista la que incorpora América a occidente, no es al revés. Aquí no había un Estado en forma, que se dijera que la propiedad estaba registrada, que había títulos, que se sabía exactamente qué era de quién y que hubo una suerte de gigantesca usurpación, pero que se puede reconstruir lo que había antes».

En criterio del también académico de la UC, hay además otro asunto por resolver, cuya incertidumbre puede generar no poca inseguridad jurídica para los actuales propietarios de las tierras a las que eventualmente pudiera aplicársele dicho artículo, asunto esto que tampoco queda claro.

«Cuando la norma dice restitución ¿significa solamente devolver en especie y por lo tanto entregar el terreno del que se trate, vaya a saber uno a quién, o significa además que el titular actual debe ser tratado como usurpador y no tiene derecho a nada? Es que los terreno hoy día están inscritos, no es que no son de nadie, son de alguien ¿Qué se hace con esos derechos?», plantea el abogado.

«El precio justo no garantiza nada»

La convencional Cubillos se refiere, además, a la manera en la que debe interpretarse el artículo sobre expropiación.

La norma en la Constitución vigente es clara: «El expropiado (…) tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado».

«La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión», especifica la norma constitucional vigente.

La propuesta aprobada por la Convención señala otra cosa: «El propietario siempre tendrá derecho a que se le indemnice por el justo precio del bien expropiado. El pago deberá efectuarse de forma previa a la toma de posesión material del bien expropiado y la persona expropiada siempre podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, así como del monto y modalidad de pago ante los tribunales que determine la ley».

Cubillos hace las respectivas comparaciones. «La norma actual establece que se tiene que pagar el daño patrimonial efectivamente causado. Eso se rechazó. Actualmente las expropiaciones se pagan a precio de mercado, eso se rechazó y se dejó el concepto  de precio justo», señala.

La advertencia hecha por la convencional en este sentido es clara: «El precio justo puede ser bastante menor que el que la persona cree que vale su casa, porque la utilidad pública puede ser muy grande, entonces en justicia hay que pagar mucho menos. El precio justo no garantiza nada».

Concha indica incluso que analizando ambos artículos en conjunto, el de la restitución de las tierras indígenas y el de la expropiación que están previstos en el borrador, podría entenderse que ni siquiera habría que entrar en un proceso de expropiación en esos casos.

«Como el Estado reconoce la propiedad de los pueblos indígenas, que existían antes de la llegada de Occidente, la entrega de las tierras podría ser contra cero porque la expropiación supone que se reconoce un dominio del privado, pero si el título actual no vale, ese señor -el hasta entonces supuesto propietario- es un usurpador», señala el constitucionalista.

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