Un artículo tan trascendental para la hipotética nueva Constitución como aquel en el que se consagraría el derecho a abortar, en cualquier etapa del embarazo y sin que exista ninguna circunstancia específica, quedó redactado de manera “ambigua”, “genérica”, “sin técnica constitucional” y generando hacia el futuro “inseguridad jurídica”.

Así lo advierten abogados constitucionalistas consultados por El Líbero a propósito del artículo que fue aprobado en el pleno de la Convención el martes, en el que se prevé el derecho a interrumpir el embarazo, sin señalar límites ni condiciones.

También lo plantea de este modo la doctora y académica del Centro de Bioética de la Facultad de Medicina de la Clínica Alemana-UDD, Sofía Salas. «Tampoco dice que las condiciones y plazos serán materia de ley».

La doctora en entrevista con La Mirada Líbero, apunta que la Organización Mundial de la Salud (OMS) considera aborto hasta las «22 semanas de edad gestacional» y si no se tiene claridad en la fecha, que el feto pese menos de 400 gramos». Después de ese plazo se considera «parto prematuro».

El punto es que la norma aprobada por la Convención no especifica límites sobre «una interrupción voluntaria del embarazo», por lo que se genera incertidumbre e incluso se podría alegar el derecho a «abortar» en cualquier momento de la gestación.

Salas especifica que «la mayoría de los países que tienen aborto libre considera como límite las 12 semanas de gestación», algo que no aparece en la norma aprobada esta semana.

Pérdida de la seguridad jurídica

  “La forma en la que está redactando la Convención, y este artículo es un ejemplo de eso, ocupa muchos elementos valorativos y conceptos que van a tener que ser interpretados en el futuro, sea por el legislador o por los jueces, lo cual tiene como perjuicio la pérdida de la seguridad jurídica, y desde el punto de vista de las personas, una menor claridad en cuanto a sus derechos”, explica el constitucionalista Víctor Manuel Avilés, profesor de Derecho de la Universidad de Chile.  

En este sentido, Julio Alvear, director de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, es enfático en señalar que esta norma no tiene ninguna técnica jurídica ni constitucional. 

“Es muy genérico el artículo. El lenguaje jurídico siempre apela a bienes concretos y en este caso se incluyen una cantidad de exigencias de la persona titular de ese derecho respecto de la gente que lo rodea que sería imposible dar satisfacción a esas exigencias”, sostiene.

Alvear dice que el artículo en cuestión, desde el punto de vista de técnica jurídica, está mal expresado, usa un lenguaje en exceso genérico, «y que no le compete al Derecho y es peligroso porque es un impulso de una legislación que intervenga jurídicamente en zonas de la vida humana que están entregadas al afecto y a la libertad”.

¿En qué términos quedó redactado el artículo?

“El Estado garantiza el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos sin discriminación, con enfoque de género, inclusión y pertinencia cultural, así como el acceso a la información, educación, salud, y a los servicios y prestaciones requeridos para ello, asegurando a todas las mujeres y personas con capacidad de gestar, las condiciones para un embarazo, una interrupción voluntaria del embarazo, parto y maternidad voluntarios y protegidos. Asimismo, garantiza su ejercicio libre de violencias y de interferencias por parte de terceros, ya sean individuos o instituciones”. 

Así quedó redactado el inciso 2 del artículo 16, que fue aprobado con 108 votos a favor, 39 en contra y 6 abstenciones.

Instantes antes de que se efectuara esta aprobación, también había recibido el visto bueno de 113 convencionales, el texto original que había sido propuesto por la Comisión de Derechos Fundamentales de la Convención: “Todas las personas son titulares de derechos sexuales y derechos reproductivos. Estos comprenden, entre otros, el derecho a decidir de forma libre, autónoma e informada sobre el propio cuerpo, sobre el ejercicio de la sexualidad, la reproducción, el placer y la anticoncepción”.

“Cuando se dice que se tiene el derecho al placer uno se pregunta: quién tiene el deber de satisfacer ese derecho al placer, quién está llamado a que a alguien su vida le sea placentera y en cuál ámbito. Eso no es algo que le competa al Derecho, salvo que, lo que también es un absurdo, que se quisiera ‘juridizar’ toda la vida del ser humano”, explicó Alvear.

Una redacción que da para múltiples interpretaciones

Mientras los juristas entrevistados coincidieron en que la redacción de este artículo no era el más acertado desde el punto de vista jurídico en cuanto a sus formas, al ser consultados sobre la interpretación legal de fondo de algunos mandatos contenidos en la propuesta de norma, la lectura que hicieron de los mismos en muchas ocasiones es muy diferente.

“Significa que la mujer puede poner término voluntariamente a su embarazo sin que nadie la obligue a hacerlo”, señala Catalina Salem, profesora investigadora de Derecho Constitucional de la UDD, cuando se le pregunta sobre la parte del artículo en la que se establece que el Estado debe garantizar a las mujeres “parto y maternidad voluntarios y protegidos”.

“Lo que está estableciendo es que hasta el momento del parto se puede decidir sobre si se quiere que haya parto, es decir, garantiza el aborto hasta el final”, dice Avilés con respecto a ese mismo extracto de la norma.

«Tenemos que entenderlo desde la perspectiva de la neolengua de feminismo radical todo lo relacionado con la sexualidad depende de un acto de voluntad. Todo depende de la voluntad de la mujer: si yo tengo voluntad de ser madre, soy madre, y si luego tengo voluntad de parir se produce el parto, pero si no tengo voluntad de parir entonces no se produce el parto. Luego, si quiero matarlo, también lo mato, todo depende de mi voluntad», apunta por su parte Alvear con respecto al parto voluntario.

En cuanto a la parte del artículo en la que se especifica que los derechos previstos en el mismo se consagran “asegurando a todas las mujeres y personas con capacidad de gestar” las lecturas también son distintas.

“Creo que eso en teoría podría significar que hay algún tipo de incidencia de los hombres en la interrupción voluntaria de los embarazos. La verdad es que es una redacción curiosa, pero bastaría la expresión ‘asegurando a todos’, sin tener que hacer la diferencia entre mujeres y personas con capacidad de gestar”, sostiene Avilés.

“Es un concepto extraño, que genera dudas y que va a tener que ser interpretado por legisladores y jueces. Lo que yo digo es que se está tratando de asegurar la participación del hombre y la mujer como un tema común en el embarazo, pero esto se presta para un enredo”, agrega.

Al ser consultado sobre este mismo punto, Alvear tuvo una visión muy diferente: «Vuelve la neolengua, porque para la neolengua lo femenino no se define por la naturaleza, sino por lo que ellos denominan lo cultural, entendido como lo que decide cada persona. Mujer en ese sentido sería el sujeto humano que ha decidido ser mujer. Entonces nos podemos encontrar con un sujeto humano que naturalmente es mujer, pero no quiere ser mujer y se define como hombre. Entonces a ese sujeto se le aplicaría este concepto de persona con capacidad de gestar».

Cuando se les consulta qué quiere decir jurídicamente que el ejercicio de ese aborto se garantiza “libre de violencias y de interferencias por parte de terceros, ya sean individuos o instituciones”, las interpretaciones también son variadas. 

“Esto eliminaría la posibilidad del derecho al acompañamiento. Por ejemplo, en Alemania, que existe una ley de aborto, se le exige al Estado ciertas obligaciones de acompañamiento a la mujer y muchas veces en ese proceso ella desiste de abortar porque ha encontrado apoyo”, explica Salem con respecto a esa parte de la norma.

“En este caso la norma constitucional impide establecer cualquier tipo de política legislativa o pública en general que le permita a la mujer acceder a algún sistema de acompañamiento porque se dice que tiene que ser sin la intervención de individuos o instituciones”, agrega.

Alvear, por su parte, señala: «Yo puedo entender que esa esa interferencia de un tercero puede ser del padre o el médico que en otras legislaciones tiene la obligación de informar a la madre de los riesgos que corre cuando aborta».

¿Si se aprueba esta norma en la Constitución queda derogada la llamada Ley del aborto en tres causales?

Otra duda que surge con el pase de este artículo al borrador de Carta Magna es si de ser aprobada esta propuesta de Constitución, quedaría derogada de inmediato la Ley 21.030 que está en vigencia desde el 23 de septiembre de 2017, que en más conocida como la Ley del aborto en tres causales y que es la que se aplica actualmente en el país en materia de aborto.

“Se podría impugnar su inconstitucionalidad si se mantienen las actuales acciones de constitucionalidad. No quedaría derogada inmediatamente porque además habrá que ver cuáles son las normas transitorias que va a establecer la nueva Constitución”, explica Catalina Salem.

La ley en cuestión constituye una modificación del artículo 119 del Código Sanitario, estableciendo que “mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su embarazo por un médico cirujano”, en solo tres circunstancias: 

-Cuando la mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro para su vida.

-Cuando el feto padezca una patología congénita que le haga imposible la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.

-Cuando el embarazo sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de 12 semanas de gestación, ni más de 14, cuando la víctima sea menor de 14 años de edad.

En criterio de Avilés, de aprobarse el proyecto constitucional con el artículo en cuestión, cualquier persona podría demandar que se le respete la garantía de decidir sobre su parto hasta el final.

Sin embargo, el jurista plantea otra posibilidad legal que generaría seguridad jurídica: “¿Qué es lo que en la práctica se hace y qué debiese ocurrir? Que la misma norma constitucional establezca una norma transitoria que señale que en tanto no se dicten las normas legales que complementen las nuevas normas constitucionales, las normas legales actualmente vigentes continuarán estándolo. Eso es lo que la técnica jurídica aconsejaría”.

¿Qué pasa con los tratados firmados por Chile que consagran el derecho a la vida desde la concepción?

Más allá de la discusión interna que haya con respecto al contenido y a la forma del controversial artículo que consagraría el aborto en el país en cualquier etapa del embarazo y en cualquier circunstancia, los juristas advierten que, de aprobarse, podría generarle responsabilidad jurídica internacional a Chile como Estado.

“Fundamentalmente se estaría vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos, que señala que la ley debe proteger la vida por lo general desde el momento de la concepción de toda persona y evidentemente el artículo que aprobó la Convención contradice la norma que está contenida en un tratado internacional de derechos humanos que firmó Chile”, sostiene Salem.

La constitucionalista explica que Chile podría “ser condenado por alguno de los órganos que establece el mismo tratado a una serie de medidas reparatorias como le ha sucedido al país respecto de otras sentencias”.

“La sentencia de la Corte Interamericana podría perfectamente obligar al Estado de Chile a modificar la Carta Magna, porque es un principio fundamental del derecho internacional que no se pueden invocar normas de carácter interno para el incumplimiento de un tratado internacional”, apunta Salem.

Para Avilés, la responsabilidad internacional implicaría “una sentencia que podría obligar a Chile a modificar la normativa para asegurarse que la ley cumpla con el tratado, es decir, que dé alguna protección a la vida que está por nacer”. Pero, en su criterio, sería más probable que la obligación sea a modificar una ley futura, pero no la Constitución.

Sin embargo, en criterio del abogado, además de ir en contra del tratado internacional en cuestión, de aprobarse la nueva Carta Magna con este artículo sobre el derecho al aborto, el hipotético nuevo Texto Fundamental violaría la norma constitucional en vigencia que permitió el origen de la Convención.

“La norma que permite el proceso de la Convención Constitucional establece que tiene un límite de fondo, que está compuesto por las sentencias judiciales y los tratados internacionales. Al violar el Pacto de San José, se viola ese y en esas condiciones no debería ni podría ser aprobada por la Convención”, advierte.

Avilés, va incluso más allá: “Bajo mi óptica el Presidente de la República, cuando recibe el borrador que le entrega la Convención, tiene que someter a plebiscito el texto de Constitución propuesto, pero si ese texto propuesto es contrario a la actual Constitución, el Presidente no puede someter ese texto a plebiscito, si lo hace su decreto es inconstitucional porque está sometiendo un texto que está pasando a llevar a la Constitución”.

¿Cómo quedaría entonces el derecho a la vida?

Salem explica que el artículo referido al derecho al aborto tendría que analizarse en conjunto con otro que también fue aprobado en el pleno del martes, el referido al derecho a la vida.

“Toda persona tiene derecho a la vida. Ninguna persona podrá ser condenada a muerte ni ejecutada”, señala la propuesta de norma que pasó al borrador de Constitución con 146 votos a favor, 3 en contra y 3 abstenciones.

“La verdad es que está estableciendo derechamente el aborto libre”, advierte Salem. “La Constitución vigente señala que la ley protegerá la vida del que está por nacer y esta propuesta constitucional no contempla una norma similar, de manera tal que el que está por nacer ya no tiene un mandato de protección constitucional que obligue al legislador a dictar leyes que aseguren su vida”, agrega.

“Desde el punto de vista jurídico, si el día de mañana se dicta una ley que restringe el aborto, bien se podría impugnar su inconstitucionalidad porque a esta nueva Constitución (de ser aprobada como está el artículo en cuestión) no establece ningún límite al ejercicio de este derecho de las mujeres”, sostiene Salem.

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