Chile enfrenta por estos días dos controversias sobre derechos de paso garantizados por tratados, una en cada extremo de su territorio. En el norte, la investigación por las llamadas narcomaderas se convirtió en un asunto diplomático con Bolivia. En el sur, el próximo zarpe del buque Danstar hacia las islas Falkland/Malvinas reabrió la discusión sobre el Decreto argentino 256/2010 y el Tratado de Paz y Amistad de 1984.
El 8 de junio se informó la incautación de más de mil toneladas de madera boliviana en los puertos de Arica, San Antonio y Valparaíso, impregnada con cocaína y ketamina en una proporción que, según la estimación inicial, equivaldría a unas 108 toneladas de droga. Desde entonces, el Gobierno boliviano ha cuestionado los análisis, ha reclamado acceso a las muestras y ha anunciado que exigirá resarcimiento. El caso marcó, incluso, la visita del Presidente Kast a La Paz el 16 de octubre, la primera visita oficial de un mandatario chileno a Bolivia en 71 años.
En ese contexto, el ex Presidente Jorge Quiroga invocó el Tratado de Paz y Amistad de 1904 («se supone que tenemos libre tránsito») y comparó la denuncia chilena con la pérdida del litoral: si en 1879 «nos dejaron enclaustrados marítimamente», ahora «nos han dejado enclaustrados desde el punto de vista de producción maderera». Ya en julio, a propósito de los cierres y las restricciones horarias en los pasos fronterizos, el economista y diplomático Windsor Hernani Limarino había titulado con una pregunta su columna en El Deber de Santa Cruz: «¿Por qué se pide un favor, cuando el Tratado de 1904 te reconoce como un derecho?».
La tentación es leer ambos casos con la misma vara. Si Chile puede incautar carga boliviana pese al libre tránsito, se dirá en Buenos Aires, también Argentina podría controlar al Danstar. Si el Danstar no necesita permiso de nadie, se dirá en La Paz, tampoco la madera boliviana debería quedar retenida en Arica. Ambas lecturas confunden perseguir un delito con condicionar un derecho. «Un permiso no es un derecho», sostuve recientemente en otro medio; pero un derecho tampoco es una inmunidad, y ningún tratado la garantiza. La diferencia entre ambos casos no es política: es jurídica.
Dos transacciones territoriales
El Tratado de 1904 y el de 1984 comparten una misma arquitectura: ambos son tratados de paz que fijaron límites, y en ambos parte del precio del arreglo territorial se pagó con un derecho de paso. En 1904, Bolivia reconoció el dominio absoluto y perpetuo de Chile sobre los territorios que este ocupaba, y Chile le reconoció, en el artículo VI, un derecho perpetuo de libre tránsito comercial. En 1984, el límite en el extremo oriental del Estrecho de Magallanes quedó fijado en la línea Punta Dungeness-cabo del Espíritu Santo; Chile renunció a toda proyección atlántica, y Argentina se obligó, en el artículo 10, a mantener «en cualquier tiempo y circunstancias» el derecho de los buques de todas las banderas a navegar en forma expedita y sin obstáculos por sus aguas jurisdiccionales hacia y desde el Estrecho.
Por eso la pregunta de Hernani Limarino acierta en su premisa, y Chile debería ser el primero en reconocerlo, porque es exactamente lo que exige en el sur: un derecho pactado no se pide como favor. El problema está en la conclusión que se pretende extraer de esa premisa cuando se la lleva al caso de las «narcomaderas».
Qué garantiza el artículo VI
El artículo VI del Tratado de 1904 entre Bolivia y Chile dice, en su integridad y con la ortografía actualizada:
«La República de Chile reconoce a favor de la de Bolivia, y a perpetuidad, el más amplio y libre derecho de tránsito comercial por su territorio y puertos del Pacífico. Ambos Gobiernos acordarán, en actos especiales, la reglamentación conveniente para asegurar, sin perjuicio para sus respectivos intereses fiscales, el propósito arriba expresado.»
Cada expresión cuenta. Chile «reconoce» el derecho como una obligación convencional, no como una concesión revocable, y lo hace «a perpetuidad». Es «el más amplio y libre», lo que excluye restricciones no pactadas. Su objeto es el «tránsito comercial», no cualquier tránsito, y su espacio es el territorio de Chile, que conserva allí su soberanía y su jurisdicción. Y su reglamentación la acuerdan «ambos Gobiernos»: el tránsito no puede restringirse por decisión unilateral, pero tampoco se ejerce al margen de las reglas que las Partes acuerden.
Esos actos especiales llegaron después. La Convención sobre Tránsito de 1937, celebrada «de conformidad al Artículo VI», reconoció y garantizó «el más amplio libre tránsito» a «las personas y carga» que crucen el territorio chileno de o para Bolivia; según la Cancillería boliviana, agrega que ese tránsito comprende «toda clase de carga y en todo tiempo sin excepción alguna». La Declaración de Arica de 1953, que Bolivia invoca para sostener la competencia exclusiva de sus aduanas sobre la carga en tránsito, y el Sistema Integrado de Tránsito organizaron luego su operación. Ese es el alcance del derecho: perpetuo, amplio, comercial, reglamentado de común acuerdo y ejercido dentro del territorio chileno.
Ningún tratado garantiza inmunidad
De ese alcance se sigue lo esencial: lo que se garantiza es el comercio, y el tránsito transcurre bajo la soberanía de Chile. Nada en el Tratado de 1904 cedió a Bolivia jurisdicción penal sobre lo que ocurre en Arica, ni convirtió sus contenedores en enclaves extraterritoriales. Tampoco lo altera la lectura más amplia de la Declaración de Arica: una competencia aduanera se refiere a tributos, despachos y control de mercaderías, no a una inmunidad penal. Ni la fórmula de 1937, que, como el «en cualquier tiempo y circunstancias» del Tratado de 1984, impide que el Estado de tránsito condicione o suspenda el paso por razones unilaterales, pero no convierte en mercancía legítima lo que el derecho de ambos Estados prohíbe.
El derecho internacional general apunta en la misma dirección. De manera supletoria, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), de la que Chile y Bolivia son Partes, consagra la libertad de tránsito de los Estados sin litoral, pero reconoce a los Estados de tránsito, en ejercicio de su plena soberanía sobre su territorio, el derecho a tomar todas las medidas necesarias para que esa libertad no lesione en forma alguna sus intereses legítimos (artículo 125.3), y deja a salvo las facilidades mayores pactadas, como las de 1904 (artículo 132).
La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, norma especial en la materia que obliga a ambos países, es aún más directa: exige tipificar como delito el «envío en tránsito» de drogas (artículo 3), establecer jurisdicción sobre los delitos cometidos en el propio territorio (artículo 4) y prestar asistencia a los Estados de tránsito (artículo 10). En su lenguaje, Chile es exactamente eso: el Estado a través de cuyo territorio se hace pasar la droga sin ser su origen ni su destino final (artículo 1).
En el caso austral, el artículo 10 del Tratado de 1984 protege la navegación, no la comisión de delitos. Si el Danstar llevara droga, Argentina podría ejercer jurisdicción penal a bordo mientras navega por su mar territorial (artículo 27.1.d de la CONVEMAR). Lo que se discute es si Argentina puede sancionar a un buque cargado de alimentos, gas licuado y materiales de construcción por el solo hecho de haber navegado sin su venia, por una razón de política exterior y no por un delito.
Perseguir un delito no es exigir un permiso
Aquí reside la diferencia entre ambos casos. En Arica, el Estado chileno actuó sobre cargamentos determinados, tras una investigación de varios meses, con análisis de laboratorio y bajo el control de un juez de garantía, frente a una sospecha penal concreta. No suspendió el derecho de Bolivia a usar los puertos chilenos ni sometió su carga a una autorización previa por razones de política exterior.
El Decreto 256/2010 opera al revés. No recae sobre un buque sospechoso de delito, sino sobre todo buque que se proponga atravesar aguas jurisdiccionales argentinas rumbo a las islas. No responde a una investigación, sino a un destino. Y no lo resuelve un juez: según su reglamento, la Prefectura Naval remite la solicitud «inmediatamente» a la Dirección General de Malvinas y Atlántico Sur de la Cancillería, «a efectos de que emita la opinión pertinente», y esa opinión pasa a la Jefatura de Gabinete de Ministros, «sobre cuya base se procederá a conceder o a denegar la solicitud» (Decisión Administrativa 107/2010, anexo I, artículos 3 y 4). Decide, en sustancia, la oficina de la cuestión Malvinas, no una autoridad náutica. Y si un buque procedente de las islas no cumplió, la Prefectura «iniciará los procedimientos administrativos y judiciales que correspondan» (artículo 6). Lo que se reprocha es haber navegado sin permiso.
En Arica, Chile persigue lo que el Tratado de 1904 nunca protegió: un eventual delito de narcotráfico en territorio chileno. Al oriente de la línea Dungeness-Espíritu Santo, Argentina condiciona lo que el Tratado de 1984 protege expresamente: una navegación pactada sin permiso previo y sin sujeción a un destino.
La prueba de la simetría es sencilla. Si mañana Chile sometiera la madera boliviana en tránsito por Arica a un permiso previo que dependiera de la opinión de su Cancillería, tendría su propio Decreto 256, y Bolivia tendría toda la razón para reclamar. Por lo mismo, es correcto el camino que ambos cancilleres acordaron el 8 de octubre: coordinar a sus instituciones «para facilitar la investigación y trazabilidad de las cargas, sin menoscabar el normal desarrollo del comercio legítimo ni el derecho de Bolivia al libre tránsito», y convocar al Grupo de Trabajo sobre Libre Tránsito. Argentina, en cambio, impuso su decreto de manera unilateral.
Entre la investigación de cargamentos determinados y el permiso previo hay, sin embargo, una zona intermedia, y allí se juega la relación: controles generalizados, demoras de inspección, cierres y restricciones horarias como los que motivaron la columna de Hernani Limarino. Una medida del Estado de tránsito es compatible con el derecho de paso si persigue un interés legítimo y no una razón de política exterior; si recae sobre cargas determinadas o se basa en gestión de riesgo; si es proporcional y evita demoras innecesarias (artículo 130 de la CONVEMAR); si no discrimina la carga del vecino frente a la propia o la de terceros, y si se acuerda o al menos se comunica, como exige el artículo VI. Ese es el estándar que Chile debe llevar al Grupo de Trabajo. El Decreto 256/2010 no satisface ninguna de esas condiciones.
La facultad de controlar no está en discusión
En el caso de las «narcomaderas» puede discutirse si el control se ejecutó correctamente: si los análisis eran concluyentes, si la carga debió incinerarse antes de contrastar las pericias, si la incautación se prolongó más de lo necesario. Lo que no puede discutirse, a propósito del libre tránsito, es la competencia de Chile para intervenir frente a un eventual delito de narcotráfico, que el Tratado de 1904 nunca le quitó.
La propia Bolivia ha planteado la cuestión en esos términos. El 8 de octubre, su canciller, Héctor Huanca, destacó la importancia de que «cualquier actuación de las autoridades competentes se desarrolle con estricto respeto al debido proceso y las garantías correspondientes»: quien exige debido proceso a las autoridades competentes no discute su competencia. En julio, el Gobierno boliviano reprochó que el fiscal de Arica se resistiera «a hacer una verificación técnica de toda la madera»: que se verificara poco, no que Chile verificara. El IBCE reclama que la incineración destruye la «evidencia de nuestra inocencia». Y las defensas litigan ante el Juzgado de Garantía de Arica, cuya jurisdicción aceptan.
Ese es el terreno legítimo de la controversia, y en él Chile debe responder con seriedad. Un eventual defecto de debido proceso se corrige y, si causa daño, se repara; pero no priva a Chile de la facultad de intervenir. El libre tránsito protege el comercio boliviano; no puede invocarse para discutir la competencia de Chile para perseguir el narcotráfico en su territorio.
Sin inmunidad, pero sin negligencia
Una advertencia vale a ambos lados de la cordillera: la negligencia en la persecución penal genera responsabilidad internacional. La conducta de cualquier órgano es atribuible al Estado, y la licitud de un acto según el derecho interno no impide calificarlo de ilícito internacional (artículos 4 y 3 de los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado). Frente a Bolivia, lo que haga o deje de hacer la Fiscalía de Arica lo hace Chile.
La negligencia puede darse por omisión. Un Estado que tolera que sus puertos sirvan de plataforma de salida de drogas incumple la Convención de 1988 y la obligación de no permitir, a sabiendas, que su territorio se utilice contra los derechos de otros Estados (Canal de Corfú, 1949), que exige vigilancia en la aplicación de las normas (Plantas de celulosa, 2010). Bolivia tiene el mismo deber respecto de los aserraderos investigados en su territorio. Puede darse también por acción descuidada: retener carga lícita sobre pruebas preliminares no confirmadas, destruir evidencia antes de permitir su contraste o prolongar sin necesidad una incautación compromete la responsabilidad del Estado persecutor.
Una autocrítica necesaria
Esa exigencia obliga a una autocrítica, que recae sobre la ejecución del control y no sobre la facultad de ejercerlo. Según fuentes fiscales citadas por la prensa, se trató de 32 envíos de 15 empresas madereras que, aseguran las autoridades bolivianas, pasaron por los escáneres de Tambo Quemado y de Chungará sin que se advirtiera irregularidad alguna.
Tampoco ayudó la comunicación del caso. En junio se anunciaron 108 toneladas de droga, y el fiscal regional, Mario Carrera, habló de concentraciones de entre 10% y 20% del peso de cada pieza. En septiembre, documentos del Instituto de Salud Pública revelados por la prensa exhibieron muestras con trazas inferiores al 5% y otras sin droga, y el fiscal pasó a sostener que «la claridad del ISP es que hay droga». Y buena parte de la madera se incineró antes de que las defensas contrastaran los análisis, hasta que un juez suspendió la destrucción del resto.
Esa crítica se resuelve en el orden interno: ante la Fiscalía Nacional, el control judicial y la fiscalización del Congreso. No vuelve inmune la carga ni resta a Chile su derecho, y su deber, de perseguir el narcotráfico en tránsito. Una autocrítica a tiempo no abandona nuestra posición jurídica: la hace creíble.
Lo que no cambia en el caso Danstar
Nada de esto altera lo sostenido sobre el Danstar. Argentina tiene pleno derecho a perseguir un delito de narcotráfico en sus aguas jurisdiccionales, como Chile en Arica. Pero el Decreto 256/2010 no persigue delito alguno: somete a permiso el ejercicio de un derecho y persigue a quien lo ejerce sin él.
La mejor defensa argentina merece respuesta. Buenos Aires sostendrá que el artículo 10 protege la navegación hacia y desde el Estrecho como ruta internacional, y que el decreto solo regula, sin prohibir la navegación, el acceso a un territorio que considera propio, en respuesta a actos unilaterales británicos. Pero el artículo 10 no distingue destinos, y una reivindicación frente a un tercero no es oponible a Chile en un tratado bilateral que no la menciona. Una autorización discrecional es, en su sentido corriente, el obstáculo que la norma prohíbe; así lo confirman el objeto y fin del tratado, pues el paso fue la contraprestación de la renuncia chilena a toda proyección atlántica, y la fórmula «en cualquier tiempo y circunstancias». El criterio decisivo es la finalidad: una regla de seguridad náutica, ambiental o penal es compatible con el paso; un permiso que depende de la oficina encargada de Malvinas no lo es. En la zona económica exclusiva, además, la CONVEMAR garantiza la libertad de navegación (artículo 58 y la remisión al 87).
Otra cosa sería que Argentina tipificara como delito el solo hecho de navegar hacia las Falkland/Malvinas o de abastecer a su población. No es una hipótesis de escuela: el proyecto de Ley de Defensa de la Soberanía Nacional, enviado en septiembre al Congreso argentino, según medios de prensa castiga con hasta veinte años de prisión la explotación no autorizada de recursos en las islas, sanciona a quien abastezca a sabiendas a quienes la realizan y prevé contra los buques disparos de advertencia e inutilización (aunque hay que aclarar que se encuentra en tramitación y no sabemos que pasará aún). Si esa ley, o cualquier otra, alcanzara el tránsito hacia las islas o su abastecimiento, ya no estaríamos ante la persecución de un delito, sino ante la criminalización de un derecho pactado, y Argentina comprometería su responsabilidad internacional cualquiera fuera el rango de la norma.
El artículo 27 y el carácter real del derecho de paso
Llegamos así al punto decisivo. El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que codifica la costumbre, dispone que una parte no puede invocar su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. La regla no prueba el incumplimiento: supone que un tratado obliga a algo, que se lo incumple según el derecho internacional y que el Estado busca excusarse en su orden interno. Rige igual para todo tratado, (pero no pesa igual como para el caso de un Tratado de Límites). Benadava lo enseñaba así: «es el orden jurídico interno el que debe adaptarse al tratado y no el tratado al orden jurídico interno». Y la Corte Permanente de Justicia Internacional precisó que un Estado no puede oponer a otro ni siquiera su Constitución (Trato de nacionales polacos en Danzig, 1932).
En el caso austral, Argentina no tiene a su favor ni su propio derecho. El artículo 75, inciso 22, de su Constitución da a los tratados jerarquía superior a las leyes, y con mayor razón a un decreto: el Tratado de 1984, aprobado por el Congreso argentino tras la consulta popular de 1984, prevalece sobre el Decreto 256/2010 también en el orden interno. Queda la cláusula transitoria primera sobre las Malvinas, pero ella misma ordena perseguir su recuperación «conforme a los principios del derecho internacional».
Lo que distingue a los tratados de límites no es un artículo 27 más exigente, sino la permanencia de lo pactado. Para el caso de Tratados de Límites; «Una vez acordada, la frontera permanece», sostuvo la Corte Internacional de Justicia, porque otra solución «viciaría el principio fundamental de la estabilidad de las fronteras» (Libia/Chad, 1994, párr. 72). Por eso la Convención de Viena impide alegar un cambio fundamental en las circunstancias para terminar un tratado que establece una frontera (artículo 62.2.a), y la de 1978 sobre sucesión de Estados protege también los derechos sobre el uso de un territorio establecidos en beneficio de otro Estado (artículos 11 y 12), regla consuetudinaria según la misma Corte (Gabčíkovo-Nagymaros, 1997). Los derechos de paso de 1904 y de 1984 pertenecen a esa familia de acuerdos de «marcado carácter real y objetivo», como los describe Ana Gemma López Martín: fueron parte del precio territorial y comparten la permanencia de la frontera. Ni el tiempo ni una norma interna posterior pueden vaciarlos.
Un mismo artículo 27 para dos casos distintos
¿Cómo se conjuga, entonces, el artículo 27 para que sea decisivo frente al Decreto 256/2010 sin convertirse en Arica en una excusa para el narcotráfico? La norma supone que un tratado obliga a algo y que un Estado invoca su derecho interno para no cumplirlo; y si hay o no incumplimiento lo decide el derecho internacional, no el interno.
En el sur concurren ambos supuestos: el artículo 10 protege expresamente la navegación, sin remitir al derecho interno argentino, y lo único que Argentina puede oponerle son normas internas. En el norte no concurre ninguno. No hay obligación incumplida, porque el artículo VI, leído de buena fe junto con la Convención de 1988 (artículo 31.3.c de la Convención de Viena), no comprende el tráfico de drogas. Y la facultad de Chile para controlarlo descansa también en el derecho internacional: la soberanía que la CONVEMAR reconoce al Estado de tránsito y la Convención de 1988, que se remite al derecho interno para su aplicación (artículos 2 y 3.11). Cuando Chile aplica su ley penal a la droga en tránsito, no invoca el derecho interno para incumplir un tratado: cumple el que le ordena perseguirla.
Por eso el artículo 27 no puede servir de excusa para el narcotráfico. Quien sostuviera que la ley penal chilena no puede aplicarse a la carga boliviana en tránsito confundiría los planos: no hay conflicto entre ambos tratados, sino un derecho de tránsito comercial que nunca incluyó el delito. Conviene decirlo con franqueza: el carácter real del derecho de paso vale también para el Tratado de 1904, y Bolivia lo invocará. La posición chilena descansa en el alcance del artículo VI, y por eso cada medida de control debe satisfacer el criterio ya expuesto.
Conclusión
Leídos juntos, los dos casos aplican un mismo criterio a hechos distintos. Los derechos de tránsito y de navegación pactados en 1904 y en 1984 son derechos, no concesiones, y su carácter real, como parte del precio de un arreglo de límites, los protege del paso del tiempo y del cambio de circunstancias. Ninguno garantiza inmunidad: en Arica podrá discutirse cómo se ejerció el control, nunca la facultad de ejercerlo, y esa persecución debe ser diligente y proporcional. Ningún Estado puede invocar su derecho interno, ni siquiera su Constitución, para vaciar lo que un tratado aseguró; pero esa regla no ampara el delito, porque perseguir el narcotráfico en tránsito es cumplir la Convención de 1988. Si Argentina persiste, el propio Tratado de 1984 ofrece el camino: su procedimiento de conciliación y arbitraje (Anexo 1).
El Tratado de 1904 protege el comercio, no el crimen. El de 1984 protege la navegación, no el delito de narcotráfico. Ninguno es una patente de corso, y ninguno exige salvoconducto. Argentina puede perseguir el narcotráfico en sus aguas como Chile lo persigue en Arica; lo que no puede es convertir en delito el ejercicio legítimo de un derecho pactado en un tratado de límites. Chile, por su parte, debe perseguir el narcotráfico con la diligencia que el derecho internacional le exige y con la misma seriedad con que reclama a Argentina respetar la navegación al oriente de la línea Dungeness-Espíritu Santo. Ni obstáculos en el Atlántico, ni inmunidad en Arica.
