La nueva Constitución debe consagrar los derechos económicos, sociales y culturales por tres razones principales:
a.- porque es una obligación internacional del Estado según el Pacto de Derechos económicos, sociales y culturales de 1966.
b.- porque es una tradición constitucional del país. Chile tuvo un papel protagónico en la consagración de estos derechos en la redacción de la Declaración Universal de la ONU de 1948 a través de su representante Hernán Santa Cruz.
c.- para dar así contenido al concepto de Estado social y democrático de derecho, tal como lo señala el acuerdo constitucional en su punto 5). Sería conveniente establecer una cláusula constitucional más fuerte que el actual artículo 1° señalando el deber del Estado de remover los obstáculos para que las personas puedan disfrutar del ejercicio de sus derechos, siguiendo el ejemplo del artículo 3° de la Constitución Italiana, recogido después en la Constitución española y que en Chile también se estableció en la reforma de 1971 a la Constitución de 1925.
Estos derechos constituyen un piso de igualdad civilizatorio (Bobbio) llamado a liberar a las personas de las necesidades más apremiantes, que permite hablar de “igual libertad” para todos, sin exclusiones, ni discriminaciones odiosas. ¿De qué vale la libertad de elegir si no se tiene poder adquisitivo o no hay una oferta suficiente de servicios a disposición del requirente?
Hay consenso sobre cuáles son estos derechos, tal cual se desprende de los tratados internacionales: seguridad, salud, educación, trabajo, vivienda y seguridad social, principalmente. A ellos se ha sumado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, los derechos de los migrantes, los llamados sexuales y reproductivos y, últimamente, los de la era digital, el derecho al agua, la protección de los datos personales, el derecho de acceso a la información pública y la protección de los consumidores.
Existen distintas formas de abordar este tipo de derechos. Hay constituciones que abundan en un listado, como la constitución portuguesa, generosa en la promesa; otra, como la alemana, los deja entregados al legislador y la jurisprudencia, como emanación del establecimiento constitucional del estado social.
En Chile diríamos: ni tanto, ni tan poco. El debate suele oscilar entre una inflación normativa propia de un utopismo fuera de la realidad (los llamados “derechos imposibles”) y, por el contrario, considerarlos meras aspiraciones u objetivos de políticas públicas dependientes del presupuesto fiscal. Se trata de derechos exigibles según su naturaleza especial.
El debate constitucional se ha centrado en dos puntos principales.
- Hasta donde especificar en la Constitución el sistema a través del cual se realizarán las políticas públicas para satisfacer los derechos prestacionales, como en el caso de la salud (seguro único) y sobre todo en la educación (sistema mixto) y en lo referente al papel exclusivo de los sindicatos en la negociación colectiva; otra opción ha sido dejar esta tarea al legislador. El punto fue acotado en una de las 12 bases constitucionales, que señala: “5.- Chile es un Estado social y Democrático de Derecho… que promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal; y a través de instituciones estatales y privadas”.
- El otro tema controvertido es la justiciabilidad, es decir, la facultad de las personas de recurrir ante los Tribunales demandando una prestación del Estado. Conviene partir reconociendo -como la hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos- que en estos derechos hay un núcleo central que debe ser protegido en forma más intensa y que la ONU llama “niveles mínimos esenciales”. Cada derecho – por su naturaleza – debe ser tratado en forma singular. Por ejemplo: en salud, lo básico es el acceso a un tratamiento médico oportuno, siguiendo el modelo AUGE, lo que comprende los medicamentos necesarios; en educación, lograda la cobertura universal, el tema es la calidad y la gratuidad progresiva; en el trabajo, además de los derechos señalados por la OIT y los tratados, el subsidio de cesantía; en la seguridad social, una pensión digna de invalidez o vejez proporcional al trabajo realizado; en la vivienda, ciertas exigencias como acceso a agua potable y luz eléctrica, además de los servicios propios de la urbanización.
Sobre los mecanismos judiciales, se discutirá la cobertura del actual recurso de protección o su reemplazo por una acción general de tutela constitucional, además de los múltiples recursos legales existentes. Cabe recordar que la Corte Suprema ha recurrido a tres argumentos para ir extendiendo el campo de aplicación del recurso de protección: a) la conectividad salud-vida; b) la igualdad ante la ley y c) la propiedad de las personas sobre sus derechos. Esta tendencia jurisprudencial no tiene vuelta atrás. A ello se suman las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en al menos 3 ocasiones ha condenado al Estado chileno en materias de salud y previsionales.
Muchos recelan del activismo judicial y su impacto en el presupuesto fiscal. Sin embargo, los estudios empíricos revelan que las decisiones judiciales en resguardo de los derechos económicos, sociales y culturales tienen un impacto muy menor en el gasto público.
El punto es otro: que por resguardar este tipo de derechos los jueces pretendan decidir cuestiones propiamente políticas invadiendo esferas competenciales de otras autoridades. Así ocurrió, por ejemplo, en Costa Rica cuando la Sala Constitucional revocó la decisión del Presidente de involucrarse en la invasión de Irak promovida por EE.UU. o cuando tribunales de alzada en Argentina se han pronunciado sobre la pertinencia de la política de vivienda. Es un riesgo inevitable en el constitucionalismo moderno, cuyo remedio puede ser peor que la enfermedad.
Como en todas las materias que serán debatidas por los expertos y luego por el Consejo Constitucional, el tratamiento de los derechos económicos, sociales y culturales depende de un sentido de realidad, del conocimiento del Derecho y, sobre todo, del buen criterio. No se puede caer en el espejismo de que la mera consagración de ciertos derechos garantiza su realización, ni tampoco diseñar una Constitución vacía que no encause las demandas ciudadanas y no se proyecte hacia el futuro.
*José Antonio Viera-Gallo es abogado y ex ministro.