Ayer el Tribunal Constitucional (TC) dio tres días a los partidos de oposición para que corrijan aspectos formales de dos de los tres requerimientos que ingresaron para objetar aspectos del plan de Reconstrucción que impulsa el gobierno del Presidente José Antonio Kast.
En la antesala de que el tribunal tenga que pronunciarse sobre estos requerimientos para eliminar la invariabilidad tributaria que contempla la iniciativa del gobierno y el mecanismo de compensación estatal para empresas cuyos proyectos tengan anulación de la Resolución de Calificación Ambiental (RCA), El Líbero conversó con el abogado y profesor de derecho constitucional, Germán Concha, para abordar los alcances del reclamo de la oposición al proyecto y las posibilidades de éxito que pueden tener en el TC.
–Uno de los temas que se está cuestionando es la invariabilidad tributaria. ¿En qué consiste ese mecanismo?
-La invariabilidad tributaria podría decirse que es una fórmula jurídica mediante la cual el Estado llega a un acuerdo con un particular, por eso habitualmente se operacionaliza a través de un contrato. ¿Cuál es el objeto del acuerdo? Garantizarle la estabilidad del régimen tributario.
Esto tiene que ver, obviamente, con países o con lugares donde históricamente tú has tenido mucha variación en materia tributaria, donde, por lo tanto, quien quiere invertir tiene siempre la duda de qué es lo que va a pasar mañana. Y sobre todo con las inversiones de largo plazo, si yo no sé cuál es mi horizonte tributario, tengo un gigantesco desincentivo a invertir.
Entonces se generan estas figuras en las cuales se les ofrece una suerte de pacto, en virtud del cual yo le garantizo ciertas condiciones por un horizonte temporal, de manera que usted pueda programar su inversión.
-¿Desde cuándo hemos tenido en Chile acuerdos de invariabilidad tributaria?
–El instrumento más famoso o el que se suele mencionar más es el Decreto Ley 600, que es el que se dictó durante el gobierno militar. Antes de ese, hay normas que se dictaron durante el gobierno del Presidente Frei Montalva y otras incluso que se han remontado hasta el gobierno del Presidente Ibáñez del Campo. Ahora, la idea que tenían, sobre todo en el caso del Decreto Ley 600, era precisamente darle una garantía a los inversionistas. Venías de un país que había expropiado la gran minería del cobre sin pagar indemnización. Primero había hecho una expropiación con muy poca base jurídica, pero además, al momento de pagar la indemnización, había dicho: «No, como usted tuvo una rentabilidad excesiva a lo largo de la historia, en el fondo se los voy a descontar». El resultado finalmente, es que casi que no le pago. Habíamos hecho la Reforma Agraria, que había significado también un golpe a la propiedad muy fuerte. El periodo de la Unidad Popular había significado intervención de empresas y considerable crecimiento de los tributos, Chile tenía un Estado enorme. Entonces, si tú querías atraer inversión, la condición basal era decirle: «Durante un tiempo razonable para que la inversión se pueda hacer y pueda rendir su fruto, yo le garantizo esta inviabilidad si usted entra en esta suerte de pacto. Si no quiere, queda fuera». Y esa es la lógica del Decreto Ley 600 que fue muy importante. Hay consenso en los expertos en que ayudó mucho a la recuperación económica de Chile. Hay que pensar que Chile estaba muy mal a principios de la década del 70 y por lo tanto necesitabas mucha inversión. Y el instrumento se probó muy eficaz, digamos.
–¿Y en ese sentido sería de toda lógica que se use hoy?
-Claro, sobre todo cuando uno de los problemas es que Chile volvió a dar señales en el sentido contrario. Es como un déjà vu de lo que había antes. O sea, cuando durante la Convención Constitucional tú escuchas gente que dice que «estatizar es un acto de amor», tienes sujetos del gobierno del Presidente Boric que dicen que hay que «meterle inestabilidad al sistema, que no hay que crecer, sino que hay que decrecer». Cuando lo único que vienes haciendo, además históricamente desde el 90 hacia acá, es hacer reformas tributarias que lo único que hacen es subir tributos, porque en Chile ya nos acostumbramos a que las reformas tributarias eran solo hacia arriba, nunca hacías una reforma para bajar. Y tienes una reforma hecha durante el último periodo de la Presidenta Bachelet que fue un desastre en materia tributaria. Entonces, con todo eso, efectivamente, si tú querías llamar a más inversión, una de las cosas que tenías que hacer era ordenar el tema tributario, pero además dar una garantía y decirle: «no nos vamos a volver locos por un rato».
–¿Es razonable entonces cuestionar la constitucionalidad de esta herramienta cuando, además, se ha usado desde hace muchos años?
-Siempre puedes encontrar argumentos, a los abogados siempre nos dicen que siempre hay creatividad suficiente para encontrarle una vuelta a estas cosas. Depende mucho de qué argumentos utilizas, cuáles son las lógicas. Yo recuerdo cuando esta discusión partió, uno de los argumentos que se planteaba eran eventuales discriminaciones: cuáles eran los requisitos, quiénes podían optar o no, si solo eran extranjeros, si eran chilenos también, etc.
Y ahora el requerimiento que más se conoce, el del Senado, apunta más bien a un tema de las condiciones propias de la democracia. Lo que se ha planteado es que la invariabilidad supondría una suerte de renuncia a la potestad de los órganos democráticos, en este caso del Congreso, de poder alterar las reglas en materia tributaria.
El argumento que usa el requerimiento es decir «si yo digo que va a haber invariabilidad, por ejemplo, por 20 años, y eso lo apruebo hoy día, significa que el Congreso de hoy está dejando sin posibilidad de modificar eso a los Congresos futuros», por decirlo de alguna manera. Por 10 años, 20 años, por el plazo que dure. Y por lo tanto está alterando la lógica democrática en el sentido que la mayoría resuelve.
–¿Le hace ruido ese argumento?
-Varios ruidos. El requerimiento lo plantea de manera bastante más elegante que decirlo así, pero como lógica simple, lo que plantea es «la mayoría manda».
Pero si vamos a extremar el argumento de que la mayoría manda, vamos a acercarnos profundamente a la lógica totalitaria, porque todos los esquemas de derecho, finalmente, son esquemas contramayoritarios. La lógica del derecho es constreñir o controlar a la mayoría. Para eso queremos normas jurídicas, para asegurarnos de que los derechos que tenemos, las reglas con las que convivimos, no dependan de quién es mayoría o minoría, dependan de un cierto orden jurídico estable. Y por lo tanto yo no estoy en riesgo de que si el día de mañana soy minoría, todos mis derechos desaparezcan.
Por lo tanto, la función basal del derecho, de un Estado de derecho, es garantizar esa certeza de que estas reglas se van a mantener independientemente de quién es mayoría o minoría. Por lo mismo, la Constitución, y por eso suena raro si uno quiere que se invoque el principio del constitucionalismo, la Constitución es precisamente una herramienta que está hecha para controlar al poder, para evitar que el poder sea tiránico.
La historia ha demostrado que es tan mala una tiranía de uno, como una tiranía de muchos, digamos. O sea, el tema no es que si es uno, pocos o muchos. El tema es si se respetan o no los derechos de las personas.
La otra es que las leyes siempre disponen hacia el futuro. Por lo tanto, cada vez que tú estableces una ley, en cierta forma restringes lo que se va a poder hacer hacia adelante. Es cierto que un Congreso distinto puede cambiar esa ley. Sí, pero no puede desconocer la validez de los actos que se generaron entre medio y de los derechos que se adquirieron entre medio al amparo de esa ley. No puede simplemente hacer tierra arrasada. Todas las normas que protegen la propiedad y todo lo que regula los sistemas de expropiación son eso. Es decir, usted puede tener la mayoría para expropiar. Sí, pero no puede desconocer los derechos que se constituyeron antes.
Y finalmente, desde la propia perspectiva democrática, ¿cuál mayoría? ¿Un voto más de la mitad, los dos tercios, los tres cuartos? ¿De qué estamos hablando? Porque si tú te recuerdas de la discusión de la primera Convención, e incluso antes, uno de los argumentos en contra de la Constitución de 1980 era decir que tiene quórum supramayoritario, que exigen mayoría más alta. Bueno, eso es precisamente como manera de proteger a las minorías. Entonces, también hay un tema de cuál mayoría, porque también estaríamos cayendo en una suerte de democratismo o lógica asambleísta, casi de que el que tiene un voto más puede hacerlo todo desde cero.
Por último, quizás lo más relevante para entender el mecanismo, insisto, es que el argumento pareciera confundir la ley misma con el contrato que se celebra. Es que hay dos cosas distintas. Una cosa es una ley que habilita la operación de este mecanismo. Y otra cosa es que tú tienes que generar un acuerdo entre el Estado y el inversionista para que se aplique este estatuto. Por lo tanto, ¿significa eso que el Estado no puede cambiar en el futuro la tasa tributaria? No, si la puede cambiar. Lo que pasa es que aquellos que hayan pactado esto no se van a ver afectados, que por lo demás es la regla de cualquier contrato. Si cuando el Estado licita una concesión de obra pública, una carretera a 20 años, ya licitaste la carretera a 20 años… si cambias de opinión cinco años después, no puedes borrar todo… si quieres, tendrías que expropiar a la persona que tiene al concesionario. ¿Por qué? Porque adquirió derechos. Conforme a ese esquema, firmó un contrato, armó toda una forma jurídica. Entonces, lo otro, insisto, sería como decir: nunca estabilizas nada porque siempre estás sujeto a que un voto más de la mitad e hiciste todo de nuevo. Eso es todo lo contrario a la lógica del derecho.
-La fórmula que está siendo objetada fue la que el gobierno acordó con el PPD. ¿Resta esto validez y credibilidad al recurso de la oposición?
-Son dos líneas argumentales distintas. Una es la consideración política, por decirlo de alguna manera, porque quienes recurren son miembros de una Cámara política, son senadores. Entonces la pregunta es: ¿qué opinan ustedes? ¿Van a ir contra lo que querían hacer? Es lo que los abogados llamamos la ‘teoría de los actos propios’. Quedas casado con tu pasado, con las decisiones que tomaste. Entonces, si tú dijiste, «mira, yo estoy dispuesto a aceptar esto», y te dicen «ok» y después dicen «no, pero es que ahora decidí que estoy en contra»… pero ¿cómo? Pero eso es un tema político.
Otro tema es el tema jurídico, en el cual, evidentemente, lo que se le está pidiendo al tribunal es que resuelva a partir de argumentos de derecho, y por lo tanto, uno asume que la lógica es, por ende, que los ministros se van a abstraer de la parte política, van a hacer su mejor esfuerzo por lograr eso y discutir argumentos jurídicos respecto del tema que se ha planteado.
–Y en ese sentido, ¿cómo ve que va a darse la discusión?
-Tienes que revisar la parte formal de que los requerimientos estén bien diseñados, etcétera. Bien diseñados en el sentido que cumplan una serie de requisitos de forma. Lo usual es que lo hagan, lo normal sería esperar que llegaras al fondo de la discusión. Ahora, en ese fondo de la discusión, insisto, que hay varias cosas juntas, porque tradicionalmente esto podría haber sido una discusión tributaria, de cómo entiendes una de las potestades más complejas que tiene el Estado, que es la fijación del tributo.
Piensa tú que uno de los elementos básicos de la discusión de la Carta Magna de 1215, que se considera uno de los primeros documentos constitucionales de Occidente, son los tributos. ¿Qué potestades tiene o no en ese momento el monarca para fijar tributos?
O sea, esta discusión es tan antigua como Occidente mismo, si se quiere, como el Estado de Derecho mismo. Entonces, tú dices, ya, ahí había una discusión sobre tributos, sobre el rol que ellos tienen, sobre la limitación de las potestades que el Estado tiene en esta materia.
Al incorporar la discusión democrática vuelve a aparecer una conversación sobre el alcance de las mayorías, y ahí yo creo que hay algo muy interesante porque a veces en el lenguaje coloquial nos acostumbramos a pensar que sólo las minorías pueden ser tiránicas, pero tirano entendido como un mal gobernante, y tenemos como una asociación automática de decir «el mal gobernante es una persona sola o un grupo chico», pero hay muchos antecedentes que de que la mayoría puede ser tan tiránica como un grupo chico.
Entonces, cuando se moviliza o se plantea la idea de que la mayoría, sólo por serlo, tiene razón, tú tienes un doble problema. Uno, entiendes mal la democracia. La democracia no es una regla ni de conocimiento, no es que la mayoría tenga razón por ser mayoría. De hecho, la ciencia demuestra que en muchos casos es la minoría la que tiene razón. La regla de mayoría es una manera de ponernos de acuerdo. Tiene muchas cosas valiosas y, por eso, como decía Churchill, es el menos malo de todos los sistemas que el hombre ha inventado.
Pero no significa que eso sea per se un criterio de bondad o de certidumbre. Entonces, cuando elevas la regla de mayoría a una suerte de criterio superior, más allá de para lo que está destinada, tú empiezas a tener problemas porque, insisto, la lógica del derecho es precisamente garantizar reglas que permitan oponerse a la mayoría. Entonces, que se diga «no, no puede», no, porque el derecho existe para eso. Y la Constitución juega precisamente ese rol. Porque si no, entonces todos estaríamos en una duda radical. O sea, pierdo una elección y entonces, ¿qué pasa conmigo? Pues significa que al día siguiente mi vida no se va a ver gravemente alterada. Claro, va a gobernar alguien que no me gusta, está bien, pero no me van a fusilar, no me van a quitar mis bienes. No voy a desaparecer, no me voy a quedar sin trabajo, etcétera. Y eso es porque yo confío en que hay un sistema jurídico que no dependa de la mayoría.
Entonces, si a mí me dicen que el problema es que el sistema jurídico controla o limita a la mayoría, yo diría: no es el problema, el sistema jurídico existe para eso. Y la Constitución existe para eso.
–¿Cómo va a resolverse esto?
-El resultado del fallo anterior, sobre el proyecto de Escuelas Protegidas, demostró que los cálculos previos no son certeros. Se anticipaba que el Tribunal estaba inclinado de cierta manera, y si esos cálculos hubieran sido correctos, ese fallo habría sido 7-3. Entonces, el hecho de que terminase a cinco, con voto dirimente, es una demostración de que todos esos fallos en que se asignan votos ex ante, corren el riesgo que tú siempre corres en los tribunales, que es pretender que tú conoces la cabeza de los jueces antes de que ellos hablen y siempre hay que esperar primero que el tribunal hable.
Entonces, yo creo que va a ser una discusión muy interesante porque, te insisto, aquí hay varias cosas mezcladas. La manera en que se planteó el requerimiento supone abrir una serie de otras discusiones que yo espero que el gobierno las conteste razonablemente bien, de manera de que esté toda la gama de argumentos, digamos, y no quede como encajonado en una discusión que me parece que hasta ahora ha sido un poco parcial. Falta exponer toda la batería del otro lado para que esté el discurso completo.
Este tipo de asuntos tiene prioridad en el tribunal, por lo tanto, en los próximos días probablemente vamos a tener al tribunal dedicado casi exclusivamente a este tema. Yo creo que hay buenos argumentos para sostener que no se debiera declarar inconstitucional.