Una de las materias más delicadas que se ha planteado en la Convención Constitucional es la del pluralismo jurídico. La propuesta consistente en que junto al ordenamiento jurídico nacional, hoy existente, haya uno o más sistemas jurídicos de pueblos indígenas, si llegara a aprobarse produciría problemas y trastornos de la mayor gravedad.
En los estados unitarios, como lo ha sido Chile, el ordenamiento jurídico es uno y tiene vigencia territorial en todo el país. Y a este principio corresponde una organización de los tribunales piramidal -el Poder Judicial- a cuya cabeza está la Corte Suprema que tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación.
Diversa es la situación de los estados federales. En ellos, como es el caso más conocido el de Estados Unidos, existe en algunas materias una legislación federal aprobada por el Congreso Federal (Cámara de Representantes y Senado) y aplicada por los tribunales federales, y en otras materias un derecho estadual propio de cada estado miembro y aplicado por sus tribunales, ordenamiento que se extiende a gran parte del derecho penal y del derecho civil, y que tiene vigencia en el territorio propio de cada estado.
Esta existencia de ordenamientos jurídicos con ámbitos de vigencia territorial diversos, uno, común a todo el territorio, y otros, con vigencia territorial acotada, podría darse también en Chile si es que la nueva Constitución contempla la existencia de asambleas legislativas en cada región, caso este en que existirían ordenamientos jurídicos propios de cada región y aplicables solo a su población.
El caso de los ordenamientos jurídicos de los pueblos indígenas sería, en cambio, distinto. Aquí el ámbito de aplicación de los mismos no tendría una base territorial -todo el país o el territorio de cada región- sino un factor personal, ser o no indígena o si se quiere miembro de una etnia, pueblo o una nación indígena. Y de inmediato, entonces, surge el problema del criterio diferenciador de cuya aplicación dependerá si una persona será o no considerada indígena y sujeta, por consiguiente, a su propio ordenamiento jurídico.
Este no es un problema de fácil solución y menos en un país, como Chile, en que el mestizaje está ampliamente extendido. De ahí que junto a personas cuya aceptación como indígenas no presentará problema alguno, habrá muchos casos de difícil solución. ¿Bastará que uno de los progenitores sea indígena para ser admitido como tal? ¿O uno de los dos abuelos o de las dos abuelas? ¿O también habrá que tomar en cuenta factores culturales?
En el supuesto que se determine con certeza quién es o no indígena y a qué pueblo pertenece, la solución del problema de la aplicación de uno u otro sistema jurídico solo comienza. Así, y por poner solo un par de ejemplos, si las dos partes de un contrato pertenecen a un mismo pueblo y el derecho propio de este regula su formación y cumplimiento, o bien si autor y víctima de un delito son del mismo pueblo, se les aplicará su propio derecho penal por sus propios tribunales. Aquí no habría mayor problema.
Lo delicado, grave y complejo, es si la relación o el conflicto se da entre dos o más personas que tienen diversos estatutos jurídicos. Un indígena y quien no lo es, o entre indígenas de diversas pueblos. Los supuestos son múltiples y la casuística interminable. Basten dos casos: si el autor de un delito es mapuche y la víctima no, ¿qué tribunal será competente y qué derecho aplicará? Y si la persona que ha sufrido un daño patrimonial es indígena y el autor del mismo no, ¿qué legislación resolverá el caso?
Como soy constitucionalista, termino con una referencia a una garantía constitucional que, supongo, protegerá en Chile a todas las personas sin distinción, ¿en que quedará la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos en aquellos casos en que la pluralidad de ordenamientos jurídicos vigentes en el país contemple soluciones diversas según la etnia de las personas?