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Publicado el 18 de febrero, 2019

Observatorio Judicial y fallos sobre medicamentos de alto costo: «La Corte abrió la puerta para decirle al Estado que tiene que financiar los mejores tratamientos»

Autor:

Javiera Barrueto

A la fecha 13 sentencias de la Corte Suprema han significado un gasto fiscal estimado en cerca de 9 millones de dólares. Ante esto el abogado Juan Francisco Cruz plantea que «el problema no es el derecho a la vida versus la plata, sino que hay un problema más profundo, que es sobre justicia distributiva».

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Javiera Barrueto

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En cuatro años se ha visto un aumento en los recursos de protección que se presentan ante la Corte Suprema para que el Estado financie enfermedades de alto costo. Estas se refieren a las que no están dentro de la Ley Ricarte Soto, que fue creada precisamente con el fin de regular esta materia. Los montos tras estos fallos van en aumento y en estos días han puesto en entredicho la jurisprudencia que se está creando. De hecho, según el estudio «Corte Suprema versus Ricarte Soto«, realizado por Observatorio Judicial, de los 2 que hubo en 2016, aumentó a 13 en 2018. Donde en el 81% de los casos ganó el solicitante del tratamiento.

Durante el 2017 los fallos significaron un gasto anual estimado de US$ 2.760.00. Mientras que, el año pasado, alcanzó un total de US$ 3.500.000. Según señala en el informe: «Lo más preocupante, que solo en enero de 2019 las cifras casi igualan al total de los montos del 2017». A la fecha las 13 sentencias de la Corte Suprema han significado, al menos, un gasto fiscal estimado en US$ 8.954.000.

El tema generó el debate sobre la judicialización de la salud. El abogado e investigador del Observatorio Judicial, Juan Francisco Cruz apunta que la intervención judicial le quita fuerza a la ley Ricarte Soto. «Es un llamado a que los ministros sean conscientes que el problema es más complejo y aumenten el estándar argumentativo de la sentencia», señala.

Postura que, incluso, manifestó en una carta que envió a El Mercurio. Ante lo que el vocero de la Corte Suprema, Lamberto Cisternas, respondió en el mismo medio asegurando que «los tribunales se limitan a resolver los conflictos que se les presentan, conforme a la Constitución, las leyes y el Derecho Internacional pertinente, labor de la cual no pueden excusarse».

En entrevista con El Líbero, Juan Francisco Cruz, aborda la «judicialización de la salud».

-Usted señala que durante los últimos meses se ha visto una judicialización de la salud, ¿en qué casos lo ha percibido concretamente?

-Para nosotros la primera alerta fue cuando leímos la sentencia de la Corte Suprema y en uno de los primeros fallos dijo expresamente que no estaban haciendo políticas públicas. En esa sentencia hubo dos cosas que nos llamaron la atención y encontramos problemática. La primera es que decían expresamente en el fallo que no estaban haciendo política pública, lo cual es curioso, nadie le había dicho nada a la Corte y se puso el parche antes de la herida. Por otra parte, ellos decían que el derecho a la vida es un derecho tan importante y tan absoluto que en cualquier consideración de índole presupuestaria sea a favor de eso. Generalmente el recurso de protección se interponía contra el Minsal, contra Fonasa y contra el hospital y la defensa de ellos decía ‘esto no es mala voluntad, simplemente no tenemos plata para costear esto’. Frente a eso, la Corte dijo ‘eso no es un argumento suficiente’. Sentimos que ahí se estaba haciendo una simplificación del problema, se estaba poniendo el problema en una dicotomía de alguna manera muy artificiosa porque efectivamente si contrapones la vida versus la plata evidentemente que cualquiera diría lo más importante es el derecho a la vida y, es ahí cuando salimos reaccionando diciendo que el problema no es el derecho a la vida versus la plata, sino que hay un problema más profundo que es un problema de justicia distributiva.

Empieza a generar incentivos perversos, eso está estudiado como el caso que hubo en Colombia donde hubo un fuerte lobby de parte de las farmacéuticas, se genera un mercado de abogados que busca explorar este nicho».

-La Corte Suprema en 2010 rechazó un recurso de protección de este tipo y en el último fallo estableció que «es obligación del Estado el máximo de salud de un menor», ¿se ve entonces una modificación en la jurisprudencia?

-Lo que puedo apreciar es que está habiendo una expansión de esta jurisprudencia, tenemos el polo extremo que en 2010 la Corte Suprema dijo ‘nosotros no podemos obligar al Estado a financiar esto porque sería una intromisión en políticas públicas’. Es bien importante el considerando porque en una parte dice que la misma Corte no son las personas idóneas sino que deben ser las autoridades competentes. Se dan cuenta que si abren esa puerta y empieza a ejercerse una judicialización empiezan a generarse incentivos y consecuencias muy perjudiciales. Creo que era lo que los ministros en esa época estaban viendo. Después tenemos el otro polo, ahora la Corte frente al derecho de la vida cede cualquier consideración presupuestaria. Ellos se están apoyando en el artículo 24 de la Convención de los Derechos del Niño, que dice que el Estado está obligado a segurar el máximo posible de la salud a los menores. Hay una jurisprudencia que frente a una situación de salud importante o grave, lo que dice ahora la Corte es el Estado tiene que asegurarle al máximo a esta persona y, eso al final, se traduce en que la medicina está avanzando en niveles tan rápidos que siempre están surgiendo nuevos tratamientos que van a asegurar un mejor estado de salud. La Corte abrió la puerta ahora para decirle al Estado ‘usted tiene que financiar el mejor tratamiento’.

-¿En ese punto la Ley Ricarte Soto podría quedarse atrás?

-La Ley Ricarte Soto tiene un sistema que es bien riguroso, contempla básicamente tres etapas. Primero, hay una de evaluación, esto lo hace la secretaría pública de salud. Evalúan distintas perspectivas de la viabilidad del remedio como la eficacia médica, desde una perspectiva económica, ética, de impacto social. Después pasa a una comisión de 12 expertos que son de distintas áreas y hacen una segunda evaluación y ahí recién ellos recomiendan que se adopte o no el tratamiento. En el fondo ese es un proceso que demora y también puede irte mal. En el fondo la Corte lo que hace es abrirle la puerta a esa persona que le fue mal vía administrativa, recurra vía judicial.

El problema no es el derecho a la vida versus la plata, sino que hay un problema más profundo que es un problema de justicia distributiva».

-¿Cuál sería el problema o la dificultad en que lleguen los temas de salud a los tribunales?

-Es que los ministros difícilmente tengan la capacidad para ver el efecto agregado a las sentencias porque uno dice un fallo ok, quizás no es tan complejo, pero al final el mensaje que le estás dando de alguna manera a la ciudadanía es que en el fondo existe una vía más expedita que es la vía judicial y ahí le estás quitando fuerza a la ley. Nosotros hemos enfatizado en la justicia distributiva porque es una realidad que los recursos son escasos. Entonces, en ese caso tú tienes que decir a quién sí y a quién a no. Básicamente cuando los ministros con su sentencia deciden redirigir recursos tú necesariamente le estás quitando a otro. Cuando es una sentencia quizás no sea tan problemática, pero cuando resulta que son 100 sentencias ya no va a ser quizás un millón de dólares, puede ser 100 millones de dólares, por ejemplo. También empieza a generar incentivos perversos, eso está estudiado como el caso que hubo en Colombia donde hubo un fuerte lobby de parte de las farmacéuticas, se genera un mercado de abogados que busca explorar este nicho. Hay un estudio que demuestra cómo muchos medicamentos que se entregaban por la vía judicial se comprobaba que su eficacia no era tan alta porque estos tratamientos son nuevos. Si bien existe evidencia científica que el tratamiento tiene mejorías, no es un tratamiento que ha llevado un largo tiempo en la población.

Comprendemos la complejidad de los casos y el drama humano que hay detrás, pero eso no es una justificación para que no se hagan cargo de las consecuencias que conllevan esos fallos. Creemos que una manera de hacerse cargo de eso es elevando el razonamiento de los fallos, mostrando en los fallos que existe este problema, que existe un problema de justicia distributiva».

-Pero si la Corte Suprema se limitara solamente a fallar según la Ley Ricarte Soto, ¿no perdería algunas de sus atribuciones?

-No, en la carta del ministro Lamberto Cisternas hay que recoger un punto que es importante, la situación es compleja, uno no puede ser ciego y los casos son difíciles. Nuestra preocupación, al final, es elevar la discusión y mostrar las aristas que, a nuestra forma de ver, la Corte Suprema no las está abordando. Hay que hacerse cargo de las consecuencias que tiene este tipo de fallo. Nosotros entendemos lo complejo que es para la Corte Suprema tener que fallar un caso donde si al niño no le das el tratamiento se muere, pero fallar a favor de eso -uno puede entenderlo desde la perspectiva humana- no elimina la responsabilidad que tienen los ministros. Era preocupante que la sentencia dijera «nosotros no estamos haciendo política pública» y este es un problema entre vida o plata, el problema es más complejo. En ese sentido es un llamado a que los ministros sean conscientes que el problema es más complejo y aumenten el estándar argumentativo de la sentencia.

El mensaje que le estás dando de alguna manera a la ciudadanía es que en el fondo existe una vía más expedita que es la vía judicial y ahí le estás quitando fuerza a la ley».

-También el ministro Lamberto Cisternas planteó que «los tribunales se limitan a resolver los conflictos que se les presentan, conforme a la Constitución, las leyes y el Derecho Internacional pertinente, labor de la cual no pueden excusarse». ¿Se les está pidiendo que se excusen?

-No, la primera respuesta a eso es decirle que estamos conscientes de que los tribunales por ley están sometidos a un principio de inexcusabilidad, es decir, siempre tienen que fallar lo que les llega, pero ese no es el problema. El problema es cómo fallan. Comprendemos la complejidad de los casos y el drama humano que hay detrás, pero eso no es una justificación para que no se hagan cargo de las consecuencias que conllevan esos fallos. Creemos que una manera de hacerse cargo de eso es elevando el razonamiento de los fallos, mostrando en los fallos que existe este problema, que existe un problema de justicia distributiva.

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