Publicado el 28 de noviembre, 2019

El fundamento histórico para entender el debate constitucional

Autor:

Javiera Barrueto

El constitucionalista y académico de la Universidad Católica, Germán Concha, entra a la discusión de una nueva Carta Magna. Entrega su visión desde la creación de los primeros textos fundamentales en Grecia, Roma, Inglaterra y  Estados Unidos. Además, aborda el surgimiento de las primeras ideas de pacto social para entender el tema que se tomó la agenda.

 

 

 

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Javiera Barrueto

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“¿Qué es una Constitución?”. Con esa pregunta el abogado constitucionalista y académico de la Universidad Católica, Germán Concha, comienza a explicar un tema que desde que estalló la crisis se tomó la agenda: la creación de una nueva Carta Fundamental. Y para responder esa interrogante puntualiza que la Constitución son dos grandes ideas: las normas básicas de los poderes públicos y las garantías o los derechos de las personas.

Explica que la Carta Magna es la ley fundamental de un país. “¿Qué se quiere decir con esto? La Constitución sería la norma base de la cual dependen las demás, por lo tanto, las demás no pueden ser contradictorias con la Constitución”, señala Concha. Y destaca la importancia política de la Carta Fundamental al consagrarse el Estado de Derecho, es decir, estar sujetos a reglas objetivas.

“El poder va a ser validado por el derecho y no por la fuerza, el poder se soporta en una cierta estructura legal y puede hacer lo que esa estructura habilita. El poder es el que genera los controles porque tengo que lograr que la gente esté dispuesta a acatar las órdenes con las que no está de acuerdo. Acatar una norma o una orden que no comparto supone que debe tener un criterio de legitimidad”, expresa el académico.

Y dentro del rol político de la Carta Magna, resulta clave que se consagra «cierto mínimo para perder una elección» y que no está sujeto a discusión. “La Constitución juega un rol político muy importante respecto de la democracia porque consagra este mínimo que a mí me permite perder. Me permite perder e irme a mi casa y dormir tranquilo, puedo estar muy molesto porque no me gusta quién ganó, pero puedo dormir razonablemente tranquilo”, dice Concha.

Origen de la Constitución: La influencia de Grecia y Roma

Pero, ¿cuál es el origen de la Constitución? Se asocia al texto fundamental de Estados Unidos creado en el siglo XVIII. Eso sí, Concha lo califica como la “reaparición del fenómeno constitucional”, puesto que explica que sus antecesores fueron los griegos, quienes estudiaron quién tiene el poder y a quién le toca el poder.

Ya en Roma se trabaja la idea de República y nace el primer antecedente de un Congreso. Y a partir de César Augusto surge la noción de que el emperador está conectado con Dios, de manera que se le empieza a dar un trato divino. Ese concepto levanta una nueva discusión política: “¿El poder viene de arriba o el poder viene desde abajo? ¿El poder viene de Dios a los gobernantes o viene de los gobernados al gobernante?”, plantea el constitucionalista.

Eso sí, durante el siglo XVIII, el español San Isidoro de Sevilla sostuvo que el poder viene de Dios al pueblo, y el pueblo pacta con el rey. “Desarrolla una tesis que se va a conocer como el pactismo, que es el primer antecedente de lo que hoy día llamamos el pacto social. Esta idea de que las personas se juntan, se ponen de acuerdo y de ahí aparece el poder”, explica el académico. Ese pacto apuntaba a un acuerdo y no a la imposición que, finalmente, en la cultura española se traduce en los “fueros”, documentos que hoy se consideran «anticipatorios» de los derechos humanos. Así, se firmaban cartas entre el rey y las comunidades locales, donde se le garantizaba algo específico a los pobladores de esa zona como tener impuestos más bajos.

En tanto, en la tradición constitucional inglesa lo más importante era limitar el poder del rey. “Eso lleva a los ingleses a hacer ciertas cosas como firmar documentos en que la comunidad le dice ‘sabe majestad usted me firma este papelito y este papelito son obligaciones para el rey’”, dice el constitucionalista.

Explica que, así fue como surgió la Carta Magna en 1215, donde los nobles “amarran” al rey en los impuestos, el tamaño de las Fuerzas Armadas, en la autorización a la declaración de guerra  y en no poder condenar por delito a un hombre libre sin aprobación de un grupo de pares de ese hombre libre. “Se reflejan dos mentalidades: la preocupación por controlar y procedimientos. No son declaraciones, es práctica pura”, señala.

Ya en el siglo XVI, el modelo inglés incorpora que la soberanía reside en el Parlamento -reunión de las dos cámaras y el rey-. “Eso hace tan raro al Brexit porque para los ingleses el pueblo no es soberano, por lo tanto los plebiscitos no tienen sentido. Yo no le pregunto al pueblo porque el soberano es el Parlamento con el rey, ese es el soberano, a él le pregunto”, señala Concha.

Un siglo después, se redacta el documento the agreement of the people que, finalmente, no se aprueba pero que queda como antecedente para la Constitución inglesa. “Es la única vez que Inglaterra ha hecho un borrador de Constitución, nunca se aprobó, por lo tanto, nunca tuvo importancia en Inglaterra, pero hay buenas razones para entender que los padres fundadores anglicanos lo leyeron. Fue uno de los textos que se tuvo a la vista y tiene una cosa bien importante. Es el acuerdo del pueblo, la Constitución es un acuerdo del pueblo, de los que van a ser gobernados», dice.

En 1679 los ingleses incorporan la idea de habeas corpus, donde hay un plazo máximo para estar detenido sin ir a juicio. Escenario previo a lo que hoy se conoce como la ley de recursos de amparo. Y en 1689 se aprueba the bill of rights o sea un Estado de Derechos.

De esta manera, el rey no podía suspender la ejecución de las leyes, no podía cobrar impuestos, no podía mantener al Ejército sin la aprobación del Parlamento, debía mantener la garantía de la libre elección de los miembros del Parlamento -oposición al rey-, las garantías de las reuniones periódicas del Parlamento y el control del Parlamento respecto de los gastos del rey. “Hay división de poderes, hay parlamento con poder propio. Ahí se consagra la idea de que el rey inglés es un rey de poderes limitados”, afirma el constitucionalista.

En tanto, en el continente se comienza a desarrollar una discusión inversa a la que se generaba en Europa: se necesita un poder central fuerte para organizar al país por la dispersión de la monarquía. A principios del siglo XVI se da inicio a la idea de Estado y no de reino, como plantea Nicolás Maquiavelo.

Las primeras ideas de pacto social

A finales de ese siglo el francés Jean Bodin inventa el concepto de soberanía porque el poder del rey está por sobre todos los demás. “Lo interesante es que Bodin hace esta estructura sin Dios, lo hace con humanos, sostiene que el poder del rey se basa en el pacto. Por lo tanto, se basa en un pacto para la gente, el poder del rey deriva en que la gente lo acepta pero para que el rey pueda cumplir su misión ese poder tiene que ser obedecido por todos”, señala.

Además en el siglo XVII la discusión recae sobre quién tiene el poder y a quién le corresponde el poder. Y una de las primeras tesis que apunta a ese pacto social es John Locke. “Nacemos con derechos por naturaleza, los tenemos por naturaleza, ahí está la libertad y ahí está la propiedad pero esos derechos tienen que ser protegidos. Nosotros tenemos derecho a defendernos a nosotros mismos, pero la autodefensa tiene un problema, que al final manda el más fuerte. ¿Entonces para qué entramos en pacto? Para construir un sistema que permita tener una regla que nos proteja a todos”, explica Concha.

Y, también en el siglo XVII, nace otra mirada del pacto social a manos de Thomas Hobbes, quien tiene un profundo temor al ser humano desatado, por lo tanto, necesita un poder fuerte para evitar que «nos matemos». Ya en el siglo XVIII se produce el cambio “más radical”, según explica Concha, con Jean-Jacques Rousseau quien agrega dos nuevas ideas sobre el pacto: El soberano es el pueblo y desarrolla la idea de voluntad general. Así, establece que en la asamblea legislativa es donde está la mejor representación del soberano. De esta manera, Rousseau aplica la idea de que el Congreso es el gran poder dentro sistema. “Va a desarrollarse una idea que va a expandirse por el continente y que nos va llegar a todos de la importancia del Congreso porque hay que hacer las leyes”, dice el constitucionalista.

¿EE.UU. la primera Constitución moderna?

La Constitución de Estados Unidos fue la primera Constitución moderna. «En su versión original no contempló derechos, solo reglas de política. La decisión original de los padres fundadores fue un conjunto de procedimientos de poder, nada más. Por eso los derechos están puestos bajo la norma de enmienda», explica Concha.

Y explica que ese texto derivará en un fenómeno de constitucionalización. “El proceso de independencia de América va a ser un gigantesco impulsor del proceso de constituciones porque todos los países de América que se independizan tienen que justificar lo que están haciendo. Lo único que no puedo hacer es invocar la Constitución española porque, o si no, quedo atrapado en un circuito”, dice. Así, el primer intento de texto constitucional chileno fue en 1811 y tuvo su primera legislación privada en 1857.

“Después de la independencia tener Constitución se convierte en un estándar mínimo en occidente, todos los países tenemos que tener Constitución, es la garantía del Estado de Derecho”, señala Concha.

El académico plantea que en el siglo XX los contenidos de la Constitución se convierten en un “tema muy fuerte”. Lo primero que incorporan los textos son los derechos sociales -se refuerza la intervención del Estado-,  y derechos individuales -la libertad de expresión, el derecho a la vida, el derecho a la propiedad privada.

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