Publicado el 22 de noviembre, 2019

Constitucionalista Sebastián Soto: «Casi todas las constituciones tienen orígenes cuestionados (…) lo importante es que estas se vayan legitimando»

Autor:

Magdalena Olea

El académico de la Universidad Católica y consejero del CDE plantea que «la urgencia amerita que la comisión técnica trabaje con intensidad y el Congreso haga lo mismo», dado los tiempos que se manejan para el proceso constituyente. Sobre el actual clima, señala: «Discutir el pacto fundamental, con escenarios muy polarizados, con escenarios muy violentos, no es recomendable».

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Magdalena Olea

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«No concibo que en el acuerdo de una convención no estén los temas fundamentales del Estado de Derecho. Si no lo están, esa Constitución está condenada al fracaso», señala el abogado constitucionalista y profesor de la Pontifica Universidad Católica, Sebastián Soto. 

En el programa La Mirada Líbero en Agricultura, el también consejero del Consejo de Defensa del Estado conversa con el analista político Max Colodro y con la periodista de El Líbero Magdalena Olea, sobre los pasos a seguir en el proceso constituyente. Y realiza un detallado análisis de cómo debiese enfrentarse un nuevo texto constitucional.

-¿Que es lo que puede definir la comisión técnica constituyente?

-He podido leer los términos del acuerdo y es interesante ver cuál es el cronograma que viene hacia adelante. Lo primero es que para que el plebiscito se realice en abril de 2020, la reforma constitucional que lo convoca tiene que estar aprobada en las próximas semanas, a mediados de diciembre, antes de Navidad.

-¿Eso es lo que llaman la reforma del capítulo XV?

-Efectivamente, sería una reforma del capítulo XV, que lo que hace es fijar el itinerario, y convocando a un plebiscito, regulando otras materias de aquello que viene después del plebiscito, cualquiera sea el resultado de este. La comisión técnica deberá proponerle al Congreso un articulado de reforma constitucional en ese línea, para eso hay poco tiempo, pero la urgencia amerita que esa comisión trabaje con intensidad y el Congreso haga lo mismo.

-Hay algunas interrogantes que aún no se resuelven, y que debiera solucionar esta comisión técnica…

-Estos acuerdos políticos siempre tienen algunos silencios, lo importante es que esos silencios puedan ser resueltos, a medida que se fortalezcan las confianzas y que el proceso avance. No creo que todo deba ser resulto el primer día, en los procesos políticos como este, que va a ser un proceso político largo, lo importante es que vayamos encontrando las soluciones, a medida que el proceso avance. Y por eso entonces toda esta discusión de los quórum y de la controversia, creo que son tremendamente válidas e importantes, pero que tenemos que ir ponderando poco a poco e intentando resolver a la brevedad, pero en los tiempos razonables que es un proceso largo.

¿Qué Constitución podría sobrevivir sin una regulación del Poder Judicial, sin una regulación del Congreso Nacional, si no hay regulación del Poder Ejecutivo o de los derechos humanos básicos? Yo no concibo que en el acuerdo de una convención no estén los temas fundamentales del Estado de Derecho».

-¿Qué le pareció el planteamiento que hizo el senador Andrés Allamand, en el sentido de que si no se aprueban los contenidos de la nueva Constitución, a través del quórum de dos tercios, inevitablemente tendría que regir la Constitución, o las normas que están vigentes?

-Eso es muy interesante, porque hay en esto una negociación en donde hay dos preferencias muy intensas por lado y lado. Una preferencia muy intensa es el quórum de dos tercios, otra preferencia es el reemplazo de la Constitución actual, entonces cómo conversan esas dos preferencias, cómo resuelven sus tensiones es una de las cuestiones que creo que van a ir avanzando. Lo que yo tengo claro hoy es lo que dice el acuerdo en el punto seis, que dice que el órgano constituyente deberá aprobar las normas y el reglamento de votación de las mismas por un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio. Y el siete, que dice que la nueva Constitución regirá en el momento de su promulgación, derogándose orgánicamente la Constitución actual. Esas dos normas hay que verlas cómo empiezan a conversar conjuntamente. Creo que el senador Allamand planteó una fórmula, y rápidamente otros lo cuestionaron, pero hoy veo un ánimo de que estas dos disposiciones conversen y permitan salir con un resultado razonable.

-¿Cree que estos dos tercios podría generar un especie de incentivo perverso? ¿Que parlamentarios puedan preferir no llegar a acuerdos, justamente para dejar de lado los aspectos más controvertidos y que se traten como leyes simples?

-Lo veo al revés. Creo que estos dos tercios es una forma de asegurar un consenso mínimo en la nueva Constitución si es que esta finalmente se aprueba en el plebiscito y se sigue el procedimiento. Es un mecanismo muy común en las discusiones constitucionales, justamente para alcanzar los consensos. Ahora, si hay un grupo que se opone a todo ese grupo tendrá que responderle a la ciudadanía y ese grupo -por las dinámicas de estas discusiones- probablemente vaya negociándose una Constitución que genere consensos masivos para llegar a dos tercios.

Lo que sí es claro es que solo habrá nueva Constitución si es que se siguen los procedimientos y se aprueban las normas que, como dice el numeral seis del acuerdo, se aprueban por dos tercios».

-¿Pero qué pasa si se da este escenario, es decir, que finalmente los temas que avancen, debido «al filtro» de los dos tercios, sean muy pocos?, ¿Nos vamos a quedar con una Constitución de dos o tres páginas?. Hay gente que sostiene la idea que son mejor las constituciones más pequeñas, más acotadas y simples, pero eventualmente podríamos quedarnos con una Constitución que resuelva muy poco

-Efectivamente, sí. Hay una discusión sobre si la Constitución tiene que tener muchos artículos o pocos artículos. Esa es una discusión válida. Tiendo a pensar que la Constitución debe tener menos que más, debiese ser una Constitución sobria en su definición de derechos. Más mínima que máxima. Ahora, ¿qué pasa si no solo es mínima, qué pasa si es escuálida? Hay temas que sí tienen que estar en la Constitución. ¿Qué Constitución podría sobrevivir sin una regulación del poder judicial, sin una regulación del Congreso Nacional, si no hay regulación del Poder Ejecutivo o de los derechos humanos básicos? Yo no concibo que en el acuerdo de una convención no estén los temas fundamentales del Estado de Derecho. Si no lo están, esa constitución está condenada al fracaso. Estoy seguro que la convención constitucional, al momento de definir sus reglas de procedimiento, va a ponerse en esa situación, que es, aquí tenemos que encontrar la fórmula de que la nueva Constitución aborde los temas esenciales en un estado de Derecho, y ahí va a tener que buscar reglas procedimentales para que ello ocurra.

-¿Pero cómo ve la posibilidad de que no se llegue a acuerdo, o que fracase finalmente la convención?

-El derecho comparado tiene distintas fórmulas para resolver sus controversias en este tipo de asambleas, o convenciones. No hay una sola fórmula que sea, por ejemplo, una gran votación en algún momento. No conozco el detalle de todas las reglas para solucionar las controversias. Lo que sí es claro es que solo habrá nueva Constitución si es que se siguen los procedimientos y se aprueban las normas que, como dice el numeral seis del acuerdo, se aprueban por dos tercios. Va a haber una discusión en la convención, o antes de la convención sobre estas materias. Lo importante es darnos cuenta que una nueva Constitución tiene que tener las estructuras que las constituciones hoy tienen, es decir, fijar las instituciones, derechos fundamentales.

Discutir el pacto fundamental, con escenarios muy polarizados, con escenarios muy violentos no es recomendable».

-¿Tiende a estar, en ese sentido, de acuerdo con el planteamiento que hizo Carlos Peña, de que hay que definir los temas, los capítulos de la constitución previamente, antes de la discusión?

-No sé si suscribo toda la tesis de Carlos Peña, pero sí me parece que la aprobación eventual en el plebiscito de abril y la elección de octubre, las fuerzas políticas debieran dar ciertas certezas respecto de lo que sí va a tener esa Constitución, porque es evidente que tiene que fijar un índice, y no va a ser muy difícil ponernos de acuerdo, como sociedad, en los dos tercios… Que una Constitución debe tener un régimen político, un catálogo de derechos, etc. Ahora si es que en la Constitución va o no los requisitos de los fiscales regionales del Ministerio Público, no creo que eso sea imprescindible, puede salir o puede entrar, o si va o no tales atribuciones específicas de la Contraloría General de la República, creo que es discutible. Pero me parece que los grandes temas, ciertamente las fuerzas políticas debieran ir sentando las bases antes de la convención.

-¿Una vez que todos lleguen a consenso, que se haya redactado la nueva Constitución, cree que hay que volver a votar por dos tercios para dar por zanjada la Constitución? 

-Puede ser ciertamente un mecanismo, es un mecanismo que se utilizó en la Asamblea Constituyente Boliviana y es un mecanismo común en el derecho comparado. Creo que esa es una de las definiciones que va a tener que tomar la convención o antes las fuerzas políticas si así lo acuerdan.

El bienestar de las personas está mucho más vinculado a políticas públicas concretas y focalizadas que a las declaraciones que contienen las constituciones».

-¿Y si la comisión técnica resolviera eso?

-La comisión técnica no resuelve nada, sino que solo propone. La pregunta es si es que la comisión técnica propone algo y el Congreso lo acepta, bueno, puede ser una fórmula. Pero lo que me doy cuenta es que a la primera chispa, como el pasto está muy seco, todo arde. Entonces lo relevante es ir avanzando, como se avanzó en el acuerdo por la paz social, con grandes temas, luego bajar a un segundo nivel e ir avanzando paulatinamente a medida que las confianzas se vayan construyendo y nos demos cuenta de que todos queremos una Constitución que evite seguir discutiendo una y otra ves sobre la legitimidad de la Constitución.

-«El pasto está muy seco», dice usted, ¿qué pasa si el clima de violencia se mantiene y tenemos necesariamente que iniciar una discusión constituyente con un clima político como el que hemos vivido en Chile en las últimas semanas?

-El orden público es una preocupación de todos, de las fuerzas políticas también, y ciertamente discutir el pacto fundamental, con escenarios muy polarizados, con escenarios muy violentos no es recomendable. Es verdad que muchas veces en el mundo las constituciones nacen de momentos de crisis, pero lo esperable y deseable y espero que haya acuerdo masivo en torno a eso, es controlar el orden público para que la discusión constitucional dé certezas más que incertidumbre, responda preguntas más que deje dudas permanentes sobre el camino.

-¿Qué es lo que realmente está en discusión aquí? Se ha dicho que la Constitución no soluciona necesariamente las demandas ciudadanas, y en ese sentido hay que cuidar las expectativas de las personas… 

-Lo primero que hay que afirmar es que debemos bajar las expectativas respecto de lo que significa un cambio constitucional en la calidad de vida de las personas y su bienestar. Las constituciones son muy importantes para el progreso de los países, pero no son «aladines» que nos conceden todos nuestros sueños y deseos. No por declarar un derecho, no poder decir que se va a consagrar el derecho a la vivienda digna, las personas van a tener mejores viviendas. El bienestar de las personas está mucho más vinculado a políticas públicas concretas y focalizadas que a las declaraciones que contienen las constituciones. En la medida que nos demos cuenta de eso, vamos a poner mucho más énfasis político, vamos a gastar más musculatura política en la decisión de políticas publicas y del Congreso, respecto a cambios específicos en políticas sociales. Dicho eso, tampoco hay que decir que la Constitución no sirve para nada, porque efectivamente es un acuerdo político, es la que nos permite fijar ciertas reglas para conducir el poder y resolver los desacuerdos. Y por eso cuando está permanentemente sometida a escrutinio, o más bien desligitimada, tenemos un problema.

Lo que más debemos resguardar es la igualdad del voto. Si es que algún tipo de cuotas hay, como en el caso de género, son al momento de presentar candidatos en las listas, más que de reservar escaños».

-Se ha cuestionado mucho esta Constitución, se ha dicho que tendría un problema de ilegitimidad de origen, porque fue hecha bajo el régimen de Pinochet. ¿Hay un riesgo de que finalmente también algo de eso ocurra con esta nueva Constitución, dado que fue impuesta en una lógica de movilizaciones y violencia callejera?

-Efectivamente el origen de la Constitución actual es muy cuestionado, pero todas o casi todas las constituciones siempre tienen orígenes cuestionados. Las chilenas con toda claridad. La constitución de Alemania, que para los constitucionalistas es una gran Constitución, fue impuesta o redactada con fuerzas extranjeras de ocupación. Lo importante de las constituciones es que estas se vayan legitimando, que creo que es lo que ocurrió con la de 1980. Pese a ello, principalmente por el símbolo, esa legitimación nunca pudo acabar. Ahora, respecto a esta constitución y su origen, creo que es muy importante mirar el proceso completo, global, y por eso no podemos hoy juzgarlo. Las fuerzas políticas acordaron dentro del Estado de Derecho, y legítimamente, el inicio de un proceso constitucional, y hasta el momento este proceso es perfectamente legítimo. Se hace en un momento de crisis, pero en ningún momento la fuerza se impuso completamente sobre el derecho. El gobierno, los parlamentarios siguen siendo quienes toman las decisiones como se hace en democracia representativa. Hacia el futuro el proceso tiene que seguir siendo igual, donde la política alcanza ciertos acuerdos, donde esos acuerdos se transmiten a la ciudadanía que lo legitiman. Solo sabremos que ocurra con la visión histórica, hoy yo confío que eso no va a ocurrir.

-Pero en el proceso en que se esté redactando esta nueva Constitución, ¿existe el riesgo de pasar un retroexcvadora, o que se produzca cierto oportunismo político, de imponer algunas ideas por sobre otras, dado este contexto de crisis, o los dos tercios contienen esa situación?

-Por eso los dos tercios son tan relevantes, es una forma de aumentar el consenso, es una regla para dar mayor legitimidad. Lo importante es que la teoría llegue a la práctica y que los dos tercios, más que una regla que constriñe sea una regla que motive el acuerdo.

Soy partidario de que el TC tenga un control preventivo distinto al de hoy, que no es el control preventivo obligatorio, sino que haya ciertos momentos donde el tribunal pueda resolver controversias de constitucionalidad en la tramitación de los proyectos de ley».

-Si en el plebiscito ratificatorio no se aprueba la Constitución finalmente, ¿qué es lo que sucede?

-El acuerdo dice que la nueva Constitución va a regir al momento de su promulgación derogándose la Constitución actual. Es decir, antes de la nueva Constitución, la Constitución vigente nos rige en toda su plenitud. El segundo tema es el retorno a la convención, es importante fijar el día uno y el último día de la convención, no es bueno para los países que esté permanentemente una convención constitucional operando. Y aquí el día uno es cuando se instale la convención en caso de imponerse el apruebo en el plebiscito, y de ahí tiene nueve meses prorrogable por otros tres. Por lo tanto, hay un principio y un final, y es importante que la convención llegue a los acuerdos en ese período, y si no llega es otra de las cuestiones que la misma convención o las fuerzas políticas tendrán que definir.

-¿Y qué opina de establecer cuotas para los que redactarán la Constitución?

-El acuerdo ahí es menos detallado, y tiene sentido, porque es una discusión que tendremos a partir de abril si es que se impone la opción «apruebo». Y entonces ahí habrá que ver cómo se eligen esos constituyentes o integrantes. Lo que sabemos es que va a regir un sistema electoral que rige para las elecciones de diputados.

-¿Pero le parece razonable que haya cuotas para pueblos originarios por ejemplo, en un debate constitucional?

-Me parece que lo que más debemos resguardar es la igualdad del voto. Si es que algún tipo de cuotas hay, como en el caso de género, son al momento de presentar candidatos en las listas, más que de reservar escaños. La reserva de escaños es una imposición un poco más intensa que afecta la igualdad del voto. Ahora, esa es una definición que le va a corresponder al Congreso en un tiempo más.

-¿A su juicio, donde están las cosas que debieran ser prioridad en revisar, en analizar, en un eventual proceso de cambio constitucional?, ¿donde están los problemas que tiene o tendría esta constitución actualmente vigente?

-En primer lugar es una discusión institucional, y esa discusión que se va a dar es respecto al régimen de gobierno, es decir, si transitar desde un presidencialismo hacia otro régimen de gobierno, principalmente se dice un semipresidencialismo. Esto porque se aprecia que la capacidad de los presidentes en las últimas décadas de mover la máquina de la política y del Estado se ha dificultado, hay ciertas trabas. Pese a ello, sigo siendo muy presidencialista. La cultura política chilena es presidencialista y cuando el ciudadano tiene un problema a quién mira es al Presidente y es difícil que el día de mañana comparta ese poder con un jefe de gobierno que no está completamente bajo su autoridad. Adicionalmente también va a haber una discusión sobre el rol de Tribunal Constitucional. Sobre eso ha habido acuerdos importantes, un grupo de académicos antes de esto había hecho una propuesta transversal, que me aparecía muy sensato.

-¿Es partidario del control preventivo, o solo de los recursos de inaplicabilidad?

-Soy partidario de que el TC tenga un control preventivo distinto al de hoy, que no es el control preventivo obligatorio, sino que haya ciertos momentos donde el tribunal pueda resolver controversias de constitucionalidad en la tramitación de los proyectos de ley. No hay que olvidar que todo el TC por definición puede declarar una ley que es contraria a la Constitución, y eso en el constitucionalista actual es muy patente… La pregunta es cuándo hacerlo, y creo que hay varias razones para sostener que ese cuando también debe darse durante la discusión legislativa. Además, creo que los tribunales constitucionales cumplen un rol muy importante en resolver controversias sobre interpretación de las reglas de procedimiento, que guían la deliberación política.

-¿Qué otras cosas cree que se van a revisar?

-Hay también mucha discusión sobre los derechos. El artículo 19 nuestro, muchos dicen que está muy obsoleto, yo efectivamente creo que uno puede incorporar algunos otros reconocimientos. La Cconstitución de la Presidenta Bachelet tiene ahí un catálogo bastante amplio. Yo en todo caso soy más bien tímido o sobrio en cuánto al número de derechos que debiéramos consagrar, creo que solo los más relevantes son los que deben llegar a la Constitución. Y por último, hay una discusión en cuanto a los principios o valores constitucionales.

-¿Y el aspecto más ideológico, el tema por ejemplo del principio de subsidiariedad?

-Como las constituciones son cuerpos vivos, es decir, tiene vida propia y son interpretadas a la luz de la cultura política del momento, sin importar tanto su letra, la constitución de 1980 fue interpretada en los 90 como una Constitución de la subsidiariedad, como una Constitución del Estado mínimo. En el texto no se ve, en ninguna parte el Estado ha estado constreñido o las políticas estatales han estado limitadas por ese principio. Foxley, Aninat, Eyzaguirre, Velasco, Larraín, no hicieron lo que hicieron porque la Constitución se los mandaba, sino que porque lo creían. Y hoy nuestra Constitución por diversas razones es mucho más socialdemócrata y es interpretada en los tribunales de un modo mucho más socialdemócrata.

-Es la tesis contraria a la de Atria…

-Por supuesto. Creo que nosotros no tenemos la vieja discusión americana sobre el originalismo, nadie en Chile ni en los tribunales interpreta la discusión como la interpretaron los miembros de la comisión de estudios… Eso no existe en Chile. Todos interpretamos la Constitución a la luz de una serie de fuentes y teorías que dan cuenta de un momento, que es el momento actual. 

-¿Y qué cosas de la actual Constitución hay que rescatar en la que se redacte?

-Muchas cosas. Esta Constitución no fue un punto de partida que rompió con la tradición constitucional chilena, tiene cosas muy parecidas a la Constitución del 25 y de 1833. Tenemos que mantener a un Presidente con atribuciones y poder para tomar decisiones en un régimen presidencial, un sistema con un TC como el que creamos en 1970 con más o menos atribuciones, habrá que verlo. Un catálogo de derechos que sea sobrio y que no intente llevar a la Constitución los sueños, sino solo aquello que es imprescindible, porque los catálogos muy amplio conceden poder a los jueces y hay una serie de definiciones que no deben estar en mano de los jueces sino de la política en el Parlamento. Y un conjunto de principios compartidos que tampoco impliquen un programa de gobierno, como el principio de probidad y transparencia que nace en 2005. También es importante que haya un principio en el cual se reconozca el aporte de todos los sectores al bien común, y alejarnos de esta discusión antigua de estado versus particulares.

Un catálogo de derechos que sea sobrio y que no intente llevar a la Constitución los sueños, sino solo aquello que es imprescindible, porque los catálogos muy amplio conceden poder a los jueces y hay una serie de definiciones que no deben estar en mano de los jueces sino de la política en el Parlamento».

-¿Qué podría pasar con la autonomía del Banco Central?

-Está tan arraigada en nuestra cultura jurídica y política, que no veo que haya una posibilidad de que no esté incorporada en la Constitución. Lo mismo con el derecho de propiedad.

-¿El riesgo que ven algunos empresarios de que se vuelva a debatir el tema de la nacionalización de los recursos naturales, particularmente la del agua?

-Efectivamente muchos de esos temas van a surgir, basta que uno de estos integrantes de la convención proponga este tema. Lo importante es si es que eso va a llegar a alcanzar los dos tercios, y yo dificulto que una norma como esa que nos retorna a los errores que cometimos hace muchas décadas, que nos separa y aleja y privilegia al Estado por sobre la cooperación de todos, llegue a la Constitución.

-Se acordó redactar esta Constitución a partir de una hoja en blanco… ¿Existen realmente las hojas en blanco?

-Las hojas en blanco son más bien un símbolo que una realidad. La constitución que presentó la Presidenta Bachelet tiene artículos muy parecidos a la Constitución actual. y muy parecido a las constituciones que ha tenido Chile antes. Es decir, siempre hay un respeto y continuidad constitucional.

-Dado este proceso de las últimas semanas, ¿Considera que fue un error no haber tomado el trabajo del proceso constituyente hecho bajo el gobierno de Bachelet, eventualmente haber tomado el proyecto que quedó presentado y haber trabajado sobre ese proyecto, más que sobre una hoja en blanco?

-Cualquier cosa que hubiera hecho el gobierno en el tema constitucional hoy estaríamos discutiendo algo parecido, me parece sensato que el gobierno, que siempre estuvo abierto al cambio constitucional, que en su programa traía alguna reformas…. Sí creo que este gobierno ha sido leal con lo que hizo el gobierno de Bachelet, los encuentros locales e insumos van a ser considerados porque hay insumos que pueden ser interesantes. Nunca es trabajo perdido, cuando históricamente uno ve esto como una continuidad. Pero, puesto que el Presidente había sido elegido con un programa con otras prioridades no hacía sentido subirse a la micro constitucional el 11 de marzo. Hoy, tras un momento de crisis y por la necesidad de generar un acuerdo político de amplio consenso es que el tema constitucional vuelve a ponerse sobre la mesa.

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