Publicado el 28 de diciembre, 2019

Constitucionalista Fermandois: «El populismo constitucional es un riesgo inminente»

Autor:

Pilar Molina

El abogado Arturo Fermandois, quien integró la comisión técnica encargada de redactar la reforma que habilitó el proceso constituyente, aborda el plebiscito, la experiencia comparada y el escenario que se abre a futuro. «Yo confío que Chile tiene una tradición jurídica, una institucionalidad, pero el riesgo está ahí», explica. Además, dice que «mientras más derechos sociales garantizados hay, menos desarrollo económico».

Autor:

Pilar Molina

Recibe en tu correo Lo mejor de la prensa
Suscribirse

El Presidente Sebastián Piñera, junto a los ministros de Interior, Gonzalo Blumel; Segpres, Felipe Ward y la vocera de gobierno, Karla Rubilar, firmó este viernes el decreto supremo que convoca al plebiscito del domingo 26 de abril de 2020, en que se votará si se aprueba o rechaza una nueva Constitución y el mecanismo con que se llevará a cabo: Convención Constituyente o Convención Mixta.

Esto fue posible gracias al acuerdo transversal firmado el 15 de noviembre, y también gracias al trabajo de la comisión técnica, en el que participaron expertos designados por los partidos políticos, que resolvieron el procedimiento para llegar a una nueva Constitución. Uno de los integrantes de esta mesa fue el abogado constitucionalista y ex embajador de Chile en Estados Unidos Arturo Fermandois, quien conversó con la periodista Pilar Molina, en La Mirada Líbero en Agricultura,sobre el plebiscito, la experiencia comparada y el escenario que se abre a futuro.

-El Presidente señaló, cuando proclamó la ley que habilita este plebiscito que esto debiera servir para dejar atrás la violencia y las divisiones… ¿En general los plebiscitos para nuevas constituciones ayudan? ¿Son una válvula de escape?

-Yo creo que lo que el Presidente quiso decir es que el itinerario político que se pactó con los partidos y que se sancionó ahora con una reforma constitucional son instrumentos para reencontrarse, para debatir y pacificar, al menos parcialmente, un país extremadamente convulsionado. Si el plebiscito lo va a lograr o no lo va a lograr son preguntas abiertas. Creo que, tal como el acuerdo lo fue, esta reforma y el plebiscito serán también un camino para intentar mitigar una situación de extrema división y violencia que estábamos atravesando. No me hago expectativas milagrosas con un plebiscito, pero sí coincido que el que exista un itinerario recogido por las instituciones en momentos en el que todo el mundo pisoteaba y desacreditaba las instituciones me pareció positivo, y la razón por la cual no tuve dudas en colaborar en esta comisión técnica.

-¿En algún minuto en la comisión técnica abordaron el tema del ambiente que tiene que rodear a un plebiscito para que sea válido? Porque lo que se comenta en la prensa es el ambiente de matonaje, que la violencia todavía persiste. O las palabras del presidente del PPD Heraldo Muñoz, que señaló que no es aceptable que gane el rechazo a una nueva Constitución, porque va a aumenta la movilización social y no habrá paz…

-En la comisión técnica nosotros tuvimos, dentro de todo, una virtud. Teniendo posiciones muy distintas, de partidos de las más diversas sensibilidades políticas, hubo disposición y generosidad para hacer concesiones y avanzar en lo técnico. En la comisión, por lo tanto, evitamos hacer diagnósticos políticos. Nosotros tomamos el acuerdo del 15 de noviembre y lo aterrizamos en un texto constitucional, y eso obviamente tuvo varios momentos de tensión y varios momentos de discrepancia, pero primó una mirada técnica y generosa para poder aterrizar el acuerdo.

Esta es una nueva Constitución que va con una herida (…) la violencia no termina, y fue la que empujó a muchos partidos, contra la espada y la pared, a firmar ese acuerdo».

Ahora, sobre si la violencia que no ha terminado para nada si se reinstala como matonaje, rodea a la celebración del plebiscito, todos tenemos nuestras opiniones, en algún minuto me acuerdo de haber expresado esa idea. Esta es una nueva Constitución que va con una herida, si lo que se pretendía aquí era, por primera vez, como se dice en la oposición, discutir una Carta Fundamental en democracia, construyendo una casa de todos, en que todos participan, y en paz. Esa es una aspiración que es muy bonita, que tiene una buena parte conseguida por ahora por el acuerdo por esta comisión técnica, por la reforma, pero que va con una herida, que es la violencia que no termina y que también fue la que empujó a muchos partidos contra la espada y la pared a firmar ese acuerdo. Entonces si se trataba de tener un proceso puro y descontaminado como nunca antes en Chile, eso lamentablemente no se dio, y eso no quiere decir que uno deba sepultarlo o castigarlo, pero seamos francos. Aquí hubo una violencia desatada, desbordada, no controlada, que está en el origen de esta Constitución nueva.

-Conocemos experiencias pocos felices de asambleas constituyentes en América Latina, como Venezuela, Bolivia, Ecuador. Todas han sido hechas bajo gobiernos de izquierda. ¿Usted conoce buenas experiencias de asambleas constituyentes que hayan resultado en mejores constituciones y países estables y que sean capaces de generar riqueza?

-Es que son dos cosas distintas. Creo que hay que ir a otros lugares del mundo, no quedarnos mucho en Latinoamérica, porque los ejemplos suelen ser más bien grises.

-¿Hay asambleas constituyentes en países desarrollados?

En Irlanda, en Sudáfrica hay ejemplos más positivos. En América Latina se habla de Colombia. Pero son dos cosas distintas. Una cosa es si fue un proceso en paz, civilizado, democrático en que asambleas constituyentes no se atribuyeran el poder supremo clausurando los demás poderes del Estado, atribuyendo cosas que no tienen, perpetuándose, etc. Esos vicios que creo que afortunadamente en esta reforma constitucional van a estar acotados, porque hubo intuición de quienes firmaron el acuerdo el 15 de noviembre y también generosidad de quienes estuvimos en la comisión técnica, para poner las cláusulas que eviten esos errores de Latinoamérica. Pero, una cosa es que el proceso sea desarrollado con cierta paz, y con cierta civilización sin desbordes jurídicos ni políticos en un momento de refundación jurídica, y otra cosa es que esas constituciones les sirvan a los países para progresar y prosperar. Ahí, en esta segunda parte, hay grandes dudas. Hay estudios publicados por Clapes UC, hay un libro publicado en 2016 donde se hacen estas correlaciones entre nuevas constituciones y prosperidad posterior de los países, entre derechos sociales y mejoramiento en el nivel de vida de los ciudadanos, y los resultados son sorprendentemente malos. Las constituciones parecen no ser la solución en el sentido amplio de prosperidad.

Mientras más derechos sociales garantizados hay, menos desarrollo económico».

-¿No aseguran nada, o a mayor cantidad de derechos sociales menos desarrollo económico y estabilidad política, como el estudio que se publicó basado en el Banco Mundial y la OCDE?

-Así es. Mientras más derechos sociales garantizados hay, menos desarrollo económico. Esos son estudios que hay. Ahora, Chile siempre va a tratar de ser una excepción, una excepción en seriedad, y por lo tanto me imagino que en esa convención constitucional, si es que se impone la opción de nueva Constitución, va a haber cierta serenidad.(…). El que sea un elemento político donde, como decía la Presidenta Bachelet, ahí se coloquen los anhelos, los sueños de futuro, las aspiraciones de la ciudadanía, eso muy bien. Es un elemento político de unión, pero tiene que ser, además, algo operativo, que funcione, que tenga una estructura, una sala de máquinas, de instituciones, que tenga derechos finamente redactados y no caigamos en el populismo, que es lo que peligrosamente veo hoy día permanentemente.

El populismo constitucional es un riesgo inminente, lo ha tenido Latinoamérica (…) Yo confío que Chile es un país distinto».

-¿El populismo es el mayor riesgo? ¿Que esta Constitución termine siendo un pasaporte al populismo empobrecedor, más que a la generación de riqueza, que es lo que requiere este país para financiar los derechos sociales?

-Creo que el populismo constitucional es un riesgo inminente, lo ha tenido Latinoamérica y es un riesgo fuerte de Chile. Yo confío que Chile es un país distinto, que tiene una tradición jurídica, que tiene una institucionalidad, con esta o con cualquier institución, pero que el riesgo está ahí, está absolutamente ahí. ¿Y en qué consiste el populismo? Consiste en usar a la Constitución como una salida, una especie de escapismo depositario de todas las promesas de las frustraciones sociales y de los objetivos no conseguidos. Que en vez de agregar, junto a una legitimidad política, instituciones que funcionen bien, aunque sea impopular tenerlas, por ejemplo, Chile es admirado internacionalmente por su institucionalidad económica, porque es un país sano, responsable, tiene en todos los rankings latinoamericanos el mejor Estado de Derecho.

-Y el Banco Central tiene en la constitución la autonomía…

-Por su puesto, está en la Constitución. Pero además, la Constitución tiene no solo la de 1980, hay cosas que vienen del año 70, la Constitución del 25 y hay cosas que vienen del año 43 a nivel legal, estoy refiriéndome a la iniciativa exclusiva en materia económica que es la posibilidad de que el Presidente sea el único facultado para presentar proyectos de ley que envuelvan gastos. Estoy hablando de todo el estatuto de la ley de presupuestos, que evita que el Congreso le ponga la soga al cuello al Presidente, al aprobar todos los años la ley de presupuesto, que es lo que ocurrió en 1891 y nos costó una guerra civil.

-Es lo que han estado haciendo ahora, a pesar de que saben que es inconstitucional…

-En cuanto a la iniciativa exclusiva, exactamente. Pero, hay instrumentos de eso, el principio de no afectación tributaria, que tuvieron a Chile por muchos años como modelo de responsabilidad fiscal. Hoy eso está en crisis, lo dicen los economistas, lo dice el consejo asesor del ministerio de Hacienda, Chile hoy está con una deuda en torno al 29% del PIB y para 2024 va a llegar al 39%, o sea, en torno a los 100 mil millones de dólares de deuda generada en ocho años. Al año 2011 Chile no era deudor, era acreedor neto. Estas son deudas más menos de los últimos ocho años. Eso no lo va a pagar nadie si seguimos de esta forma. Pero eso también tiene que ver con la Constitución, y son instrumentos y mecanismos que no sirven a un partido determinado, sirven a Chile, precisamente para que la agenda social se pueda pagar, financiar, para que, precisamente, la incitativa de una mayor intervención estatal en los derechos sociales tenga viabilidad, no se puede incurrir en la inmoralidad de endeudar al país.

Tiene que haber una aprobación en general, porque de lo contrario sería aceptar que pueda haber una Constitución completamente discordante y asimétrica de unas normas con otras».

-¿Más allá de lo que puede pagar, o más allá de comprometer la capacidad de producir del país?

-Comprometer la capacidad de producir, que me corrijan los economistas, los intereses gigantescos que va a ir generando esa deuda. La caída en el acceso al crédito, el aumento en las tasas de riesgo, todo esto afecta el financiamiento de la agenda social, y es chutear hacia el futuro. Este es un tema constitucional también. Cuando está tan desprestigiada la disciplina fiscal como hoy día, hemos de temer que en la nueva Constitución estos instrumentos desaparezcan.

-¿La hoja en blanco de la que ha hablado la oposición?

-La hoja en blanco por un lado, y también escucho muy pocas voces hablando de la sustancia de lo que tendría la nueva Constitución. Cuando se le pregunta a uno bueno, ¿apruebo o no apruebo? Bueno, primero dígame dos cosas básicas. ¿Qué le molesta de la actual Constitución? Donde ahí hay una gigantesca mitología, gigantesca… Mucha consigna incorrecta, falsa, de lo que la actual Constitución contiene. Y segundo, dígame ¿Qué quiere poner en la nueva? Discutimos de los contenidos. Y eso creo que lo dice el Presidente en su último discurso, bueno, vamos a los contenidos, para saber si voto, apruebo o no apruebo.

-¿En términos generales, qué pasa con la economía cuando se ve sometido a un proceso como este de hacer una nueva Constitución, que va a durar a lo menos dos años? ¿Qué podríamos esperar? ¿Hay impacto macro y micro económico?

-No soy economista, pero no hay que ser doctor en economía para entender lo que está pasando, y lo que dicen todos los observadores económicos. La incertidumbre que se abrió con la idea de revisar nuestra Constitución, pero revisarla con un ánimo de revanchismo, con un ánimo de despreciar todo lo que hay, con una idea de instalar una hoja en blanco, porque «si no nos ponemos de acuerdo entonces no hay nada, y esto se resuelve todos los lunes por un voto más o un voto menos en Valparaíso, por ley simple». Todo eso, además diferido a dos años más, es obvio que le está pegando durísimo a la economía.

-¿Le va a hacer un daño a la economía sí o sí?

-Durísimo. Tengo que, de nuevo, hacer un reconocimiento a los miembros de la comisión técnica, porque ahí hubo algunas ideas que propusimos para tratar de reducir en algo la incertidumbre en este proceso, que es visto también por muchos como algo positivo. Yo tengo que hacerme cargo. Y entonces ahí hubo una cláusula de límites generales a la asamblea, no puede infringir el principio democrático, el principio republicano, no puede infligir otros poderes del Estado, debe respetar los tratados internacionales vigentes, la sentencia judicial ejecutoriada, no se puede atribuir otras competencias de otros poderes del Estado, tiene competencia única, que consiste en discutir y proponer una nueva Constitución. Esto es porque en nuestros países las asambleas constituyentes se sienten tan empoderadas que comienzan a tomar decisiones que nada tienen que ver con redactar una Constitución. Hubo ciertos parámetros básicos valiosos, por ejemplo la existencia de un órgano de control, que va a resolver las controversias sobre los procedimientos, que la asamblea o convención constitucional cumpla con los procedimientos.

-¿Y ese organismo de control va a ser una especie de comisión técnica?

-Cinco ministros de la Corte Suprema, elegidos por sorteo, Ahí también fue un acto de mucha responsabilidad de la comisión técnica de aceptar este órgano, porque mira a la transparencia del proceso, recordemos que aquí descansa todo en un acuerdo entre mayorías y minorías que se alcanza por dos tercios. Y esa regla de oro tiene que ser respetada, y si no se respeta alguien tiene que poder conocerlo.

-¿Y qué pasa con la regla de los dos tercios? ¿Sigue pendiente qué va a pasar con lo que no alcanza dos tercios de quórum? ¿Queda fuera de la Constitución, y significa que se aprueba por ley simple? La comisión técnica no lo resolvió, y lo van a resolver los constituyentes…

-Aquí hay dos interpretaciones que son extremas. Una primera interpretación extrema muy tóxica y mal gestada es sostener eso, es decir que dado que esto requiere dos tercios, en todas las zonas en las que no se pongan de acuerdo entonces queda sin legislar, sin «constitucionalizarse», se descontitucionaliza y se puede pasar a regular por ley simple. Esto surge porque el acuerdo no trae una aprobación global, final, expresa de todo el texto, lo que no quiere decir que no sea de la esencia misma de la aprobación de un conjunto de normas el que tenga una discusión en particular y otra en general, es obvio.

-¿O sea que debiera poder votarse después, todos estos artículos que han sido aprobados por dos tercios en la comisión en su conjunto, de manera que si se han dejado cuestiones fundamentales fuera no se aprueba?

Tiene que haber una aprobación en general, porque de lo contrario sería aceptar que pueda haber una Constitución completamente discordante y asimétrica de unas normas con otras. Eso lo encontraría en la página número uno de los textos de Derecho Constitucional. Las constituciones tienen que tener una armonía, tiene que tener una interpretación coherente de unas normas con otras… La otra interpretación extrema, pero lícita frente a la primera, es decir, «mire, como usted quiere aprobar por secciones la constitución, bueno, muéstreme todo, y o si no, no le apruebo nada. Muéstreme el todo, y entonces yo le apruebo algo, o de lo contrario no pongo mi consentimiento para nada». Es una interpretación que lleva al fracaso a la convención constitucional, pero la entiendo como respuesta de la primera interpretación absurda. Esto no lo pudimos resolver en la comisión técnica porque escaló a nivel nacional, escaló a los partidos políticos y era un tema sumamente sensible, lo que se hizo fue más o menos replicar lo que había en el acuerdo. Y lamentablemente esto quedó diferido para las primeras sesiones de la convención constitucional cuando se instale, porque ahí el reglamento de votaciones va a tener que ser aprobado por dos tercios y ahí se va a tener que resolver el punto. Yo lo lamento, porque es un año y tanto más de incertidumbre.

-¿Y con respecto a la paridad de género, que tiene dividida al oficialismo, a usted, desde un punto de vista internacional, se usa pretender la paridad una vez que se ha producido la elección y ahí igualar las listas, para que haya igual cantidad de hombres y de mujeres?

-Hay ejemplos de todo, pero las democracias occidentales más respetadas, prácticamente todas, tienen sistemas de cuotas en el voto, no tiene escaños reservados. Por eso yo entiendo que haya una discusión importante hoy. Porque se estaría usando un instrumento bastante agresivo para la corrección del voto, no es que no se pueda o sí se pueda hacer la igualdad del voto, todo eso ya lo sabemos, pero en ejemplos comparados, en la reserva de escaños por género o pueblos originarios es una excepción, lo que se tiende a hacer son otros sistemas que favorezcan la mejor representación de la minoría, pero en el voto, o esta última idea de los dos votos, de los dos listas.

Las columnas de Opinión son presentadas por:
Ver más

También te puede interesar: