Publicado el 24 septiembre, 2021

[Columna Constituyente] Jorge Reyes y Sergio García: Principio de no regresión y Convención Constitucional

Nuestras libertades y derechos esenciales no pueden ser disminuidos. Sólo se autoriza su expansión o la incorporación de nuevos o la mejor tutela, promoción y garantía de ellos. 

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En la evolución histórica del constitucionalismo es posible destacar tres aspectos fundamentales: a) su nacimiento como límite al poder absoluto, b) el reconocimiento de los derechos, deberes y garantías fundamentales de la persona y c) su evolución de una regla política a una norma jurídica plena.

En efecto, desde el Fuero Leonés del 1188 y la Carta Magna Inglesa de 1215 hasta la Constitución de Los Estados Unidos de Norte América de 1787 y con ello todo el movimiento americano de emancipación, es posible observar que ese proceso se caracterizó por el límite al poder y el tímido reconocimiento de los derechos fundamentales, plasmándose luego, con fuerza evidente,  ya en la segunda mitad del siglo XX, época que coincidió en que la regla política expresada en los textos constitucionales evolucionó derecha y abiertamente a una jurídica, que ya permitía -sin intermediación de otra norma- solucionar conflictos de relevancia jurídica directamente, como ocurre hoy con el recurso de protección, por ejemplo.

Queda en evidencia que el proceso constitucional en Occidente, en el que se inserta nuestro país, ha sido una constante evolución en el sentido descrito: limitar el poder, reconocer los derechos fundamentales y su amparo y tutela desde el mismo texto normativo jurídico constitucional; concibiéndose de este modo el Estado Constitucional de Derecho, propio de las verdaderas democracias de occidente. 

Bajo tal lógica de limitación del poder y ampliación de las libertades de la persona sobre un sistema de tutela constitucional, hoy no es posible concebir un retroceso en tal reconocimiento y protección. El mismo sistema lo garantiza, ya sea como límites al ejercicio del poder soberano, como garantía general que éstas no pueden afectarse en su esencia, o como imposibilidad de retroceder cuando una legislación ha avanzado en el sentido indicado. Surge así el principio de no regresión, consolidado tanto en el sistema europeo de protección a los derechos humanos como en el americano, en el que se inserta Chile. En este último tiene una manifestación evidente como límite impuesto al intérprete de la convención, así como en un caso específico al impedir reponer la pena de muerte en aquellos países en que se hubiera abolido.

Este mismo principio de no regresión ya ha sido recogido por nuestro ordenamiento interno, destacando la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, que ya lo ha aplicado sin vacilación. 

Con ocasión del cambio constitucional mandatado actualmente en una Convención Constitucional, en actual funcionamiento -que adolece de vicios de nulidad- es relevante advertir que este principio fundamental de no regresión en materia de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana -también conocidos como derechos humanos- la innovación que se introdujera y de ser válida en ningún caso podría retroceder en el reconocimiento y tutela efectiva y directa que ya se ha consagrado en el texto actual. Lo anterior, en atención a que en materia de derechos esenciales no es el texto constitucional el que crea los derechos, sino que sólo los reconoce y estos, además, constituyen el límite al ejercicio del poder soberano, incluido, por cierto, el poder constituyente.

En efecto, del mismo modo como la Convención Constitucional no posee competencia para cambiar los elementos propios de la Nación (no podría, por ejemplo, modificar los límites de Chile y por ello no puede ceder territorio nacional a otro Estado o cambiar nuestros emblemas nacionales o elementos propios de nuestra cultura, como el idioma o la fe), tampoco puede retroceder en ningún derecho esencial que ya el actual texto nos ha reconocido en él o en los tratados internacionales ratificados y vigentes, ni en la forma cómo estos derechos se garantizan, promueven o tutelan. En nada de ello los habitantes de Chile podemos vernos menoscabados.   

En atención a que la Convención es un órgano sujeto a la tutela del actual texto constitucional y su misión única es la de redactar un texto de proyecto de nueva Constitución que debe ser puesta a la aprobación o rechazo del pueblo de Chile a través de un plebiscito de salida, es que estos elementos deberán ser especialmente escrutados por la ciudadanía e instituciones jurídicas, ya que nuestras libertades y derechos esenciales no pueden ser disminuidos; sólo se autoriza su expansión o la incorporación de nuevos o la mejor tutela, promoción y garantía de ellos. 

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