Publicado el 2 julio, 2021

[Columna constituyente] Javier Couso: El necesario “control de daños” que motiva un decreto presidencial inconstitucional

Profesor Derecho Constitucional. Universidad Diego Portales y Utrecht University Javier Couso

Aunque la objeción al decreto presidencial aquí anotada pudiera parecer una que exagera algo nimio, ella es, sin embargo, importante, particularmente porque parece expandir exponencialmente los poderes constituyentes de la Convención.

Javier Couso Profesor Derecho Constitucional. Universidad Diego Portales y Utrecht University
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Este domingo 4 de julio los convencionales constituyentes electos han sido citados a la primera sesión de instalación de la Convención que integran. De acuerdo al decreto presidencial mediante el cual se realizó la convocatoria, la sesión estará dirigida provisoriamente por la Secretaria Relatora del Tribunal Calificador de Elecciones, hasta que los integrantes de la Convención elijan a su Presidente, en esa misma sesión.

Hasta ahí el decreto presidencial había logrado combinar un estricto apego a la Constitución, al tiempo que exhibía prudencia en llenar el vacío de la última en relación a quién dirigiría provisoriamente la sesión, pues contempló para esa función a una autoridad electoral que difícilmente pueda ser objetada por algunos de los integrantes de la Convención.

El problema, sin embargo, radica en el artículo tercero del decreto supremo que comentamos, que dispuso que la mencionada funcionaria del Tricel preguntará a las y los convencionales constituyentes electos “si aceptan asumir y ejercer el cargo de conformidad al Capítulo XV de la Constitución Política de la República. Con esta aceptación los Convencionales Constituyentes se entenderán debidamente investidos para cumplir el mandato de redactar y aprobar una Nueva Constitución”.

El primer problema del artículo recién citado es que incurre en un grueso error, que evidencia una inexcusable incomprensión por parte del Presidente de la República acerca del rol y de las funciones de la Convención Constitucional, que por supuesto no incluyen el “aprobar una nueva Constitución”, sino que, como lo dispone con claridad el artículo 137 propia carta fundamental, el -mucho más modesto- rol de redactar y “aprobar una propuesta de texto de Nueva Constitución”, que luego será aprobado (o rechazado) por la ciudadanía en un plebiscito.

Aunque la objeción al decreto presidencial recién anotada pudiera parecer una que exagera algo nimio, ella es, sin embargo, importante, particularmente porque parece expandir exponencialmente los poderes constituyentes de la Convención, desde la mera elaboración de una propuesta de nueva carta fundamental a la aprobación de la última. Así, no deja de ser irónico que justamente en semanas en que propuestas de distanciamiento de algunas de las normas constitucionales que regulan el proceso constituyentes por parte de grupos de convencionales gatillan las más destempladas acusaciones de un desconocimiento revolucionario de las reglas en sectores afines al gobierno, haya sido precisamente este último el que -por desidia o incompetencia- haya dictado una norma jurídica que no sólo vulnera groseramente la Constitución, sino que otorgaría a la Convención el extraordinario poder de “aprobar una nueva Constitución” por sí y ante sí.

Si el pasaje del decreto presidencial que convoca a la instalación de la Convención representa una desprolijidad con un impacto limitado (porque es de suponer que la Convención Constitucional no entenderá que un decreto supremo exento puede modificar la Carta Fundamental), otro pasaje del mismo tiene potencialmente un impacto más serio. En efecto, al señalar el artículo tercero del decreto que la Secretaria Relatora del Tricel preguntará “si aceptan asumir y ejercer el cargo de conformidad al Capítulo XV de la Constitución Política de la República” y que “con esta aceptación los Convencionales constituyentes se entenderán debidamente investidos…”, una lectura posible de esta disposición podría ser que, de no aceptar uno o más convencionales que asumen el cargo de conformidad al Capítulo XV, ellos no estarían legalmente investidos y, por tanto, no podrían asumir sus importantes funciones.

El problema de este pasaje del artículo tercero del decreto presidencial es que fue más allá de lo que la propia Constitución dispone. En efecto, el artículo 133 de la última sólo dispone que el Presidente de la República podía convocar, mediante decreto supremo exento, a la primera sesión de instalación de la Convención, señalando además, el lugar de la misma, sin autorizarlo explícita o implícitamente a determinar la manera en que las y los convencionales constituyentes serán investidos. Si el Presidente consideró que esta omisión debía ser subsanada, nada en la Constitución lo autorizaba para establecer unilateralmente la forma que revestiría la investidura, mucho menos el establecer requisitos o condiciones para que ellos se entiendan “debidamente investidos”.

Más allá de si la vulneración a la Carta Fundamental en que ha incurrido el Ejecutivo obedeció a incompetencia o a un acto deliberado que buscaba hacer un punto político, lo cierto es que en un ambiente ya crispado por la profunda desconfianza que suscita entre muchos convencionales la figura del Presidente Piñera, este acto ha sido leído como una provocación innecesaria por algunos convencionales. Afortunadamente, una mayoría de los últimos se han focalizado en los muchos (y complejos) desafíos que tienen enfrente suyo.

Así las cosas, considerando que el Presidente excedió sus atribuciones constitucionales en la materia, es de esperar que, si algunos convencionales no se apegan a lo dispuesto en la sección del decreto que condiciona la investidura a un requisito no establecido por la Constitución, no se pretenda que por este motivo no se ha producido su investidura. Una acción así obligaría a la Corte Suprema a declarar lo obvio: que el Ejecutivo se extralimitó en sus funciones, yendo más allá de lo que la Carta Fundamental le encomendó, motivo por el cual no se puede considerar que quienes no acepten los términos impuestos por el decreto presidencial que hemos comentado deben, por este motivo, ser considerados como no investidos.

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