¿Por qué debería importarnos la normativa “antielusión”? Es una materia hoy en discusión y muy en boga, pero, al parecer, es lejana, compleja y reservada solo para los casos “graves”. Pero la verdad es mucho más cercana y seria.
Y es más cercana porque la normativa antielusión supone, en esencia, una discusión de cómo y hasta donde el Fisco extiende sus brazos, y por ende tiene la facultad de poder rediseñar el por qué y para qué del derecho tributario. En términos políticos; si la libertad es un valor que queremos preservar, la normativa antielusión puede constituir aquello que dibuje (o desdibuje) los bordes mismos de la democracia liberal.
Dentro de una democracia liberal, la normativa que regula el pago de impuestos es de aquellas que los abogados llaman “de interpretación restrictiva”. Esto significa que la misma debería ser aplicada en base a lo que la norma literalmente dice y no en base a cuestiones que se “podrían llegar a entender”.
Esto es así por dos razones. La primera, porque el fin de la norma tributaria es corregir una situación de asimetría evidente, donde el Estado siempre será más poderoso que un individuo en particular. No por nada el fenómeno a regular se llama “impuestos”.
Se trata de una relación coercitiva y no transaccional. Como tal, quien ejercer la coerción -en este caso, el Fisco- debe ser limitado en sus posibilidades. La segunda, es porque los individuos deben saber, con anticipación, cuáles son las conductas permitidas, de manera tal que la actividad económica pueda desarrollarse con un horizonte normativo claro. La única forma de lograr lo anterior -ausente poderes de clarividencia- es atenerse a las palabras que definen los hechos gravados.
En este contexto, ¿qué es lo que hace la norma “antielusión”? Altera la esencia misma del principio antes expuesto, estableciendo que ahora la norma tributaria llega más allá (mucho más allá) de la letra escrita por el Congreso. Llega hasta donde “el Servicio así lo declare”.
Lo que se propone, entonces, es que ahora la parte fuerte (el Fisco) debe tener aún más fuerza en la ya asimétrica relación que tiene con los contribuyentes, y que por ende los brazos del Estado no tendrán límites. Si el Estado pretende decir, a su criterio y antojo, que su contrato de arriendo es una compraventa, que así sea. Y de cara al futuro, ¿Cómo planificar su negocio con certeza en cuanto a la tributación del mismo? ¿Con contratos de arriendo o con compraventas de locales? Imposible saberlo.
Entonces, lo que está detrás de la normativa antielusión es, en esencia, un redibujo de las reglas conforme a las cuales se financia la democracia liberal, donde los hechos gravados definidos por la ley son nada más que un “principio”, que se podrá ver ampliado por vía administrativa según lo determinen las necesidades de recaudación de un determinado gobierno.
Es, como se puede apreciar, una norma de diseño “abierto”, que pone en jaque, nada más y nada menos, que al principio regla de legalidad que, por años, ha equilibrado la violenta asimetría que existe entre el Fisco y los contribuyentes.
Se planteará que esta es la única forma de combatir el “abuso” de los privados, pero ello no es más que una falacia, ya que en una relación de muchos contribuyentes esparcidos contra un coloso con facultades infinitas, la posición de poder (y, por ende, de abuso) solo la puede tener el último; no los primeros. El hecho que el coloso tenga un hambre presupuestaria desmedida, no transforma en abusadores a quienes cumplen con las reglas objetivas.
Es claro entonces, que la mencionada normativa va mucho más allá de aspectos “técnicos-tributarios”. La normativa en cuestión supone una discusión que es filosófica-política, donde se deberá elegir el tipo de Fisco que se quiere.
El Congreso deberá elegir entre la creación de un monstruo grande “que pise fuerte”, susceptible de captura política, o la creación de un árbitro atento y objetivo.
*Mauricio Loy es abogado tributario – Socio Loy Letelier Campora
