Publicado el 18 julio, 2021

Ex Director General de Aguas: “Sería muy valorable que la Convención se abra a conocer la verdadera realidad del agua en Chile”

Autor:

Daniela Bas

Matías Desmadryl, abogado experto en temas hídricos, asegura que en la nueva Constitución debiera reconocerse “la garantía y el deber del Estado de asegurar el derecho humano al agua”. Además dice que es un “mito” que en Chile “el agua se privatizó en el año 80 con la Constitución”.

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Daniela Bas

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Es uno de los temas centrales que tratarán los 155 integrantes de la Convención Constitucional (CC). El agua es hoy un bien nacional de uso público y así está consagrado en el Código Civil y el Código de Aguas, pero hay quienes apuntan que en la práctica funciona como un bien privado.

En conversación con El Líbero, Matías Desmadryl, abogado experto en temas hídricos y ex Director General de Aguas -oficina adscrita al Ministerio de Obras Públicas- asegura que “hay un mito de que en Chile el agua se privatizó en el año 80 con la Constitución”. Sin embargo, aclara que el recurso “desde la época de la colonia es un bien público”.

El académico sostiene que el agua nunca ha sido regulada a nivel constitucional, pero que esto le asignaría una relevancia. “Se va a generar una cierta seguridad de que este bien público definitivamente lo es”, dice, aunque advierte que “en términos prácticos no cambia en nada lo que la autoridad o los privados puedan hacer o no deban hacer respecto del agua”.

Sobre la discusión que se llevará a cabo en la CC, Desmadryl subraya que “sería muy valorable que la Convención se abra a conocer la verdadera realidad del agua en Chile y tener claro qué es lo que se puede y debiera regular a través de la Constitución”, priorizando los temas medulares.

-¿Por qué se ha afirmado que en Chile el agua es un bien privado y no de uso público, si está establecido así en el Código Civil?

-Es parte de las discusiones que se dan hoy día de cara a la nueva Constitución. Lo primero es rectificar eso, porque hay un mito de que en Chile el agua se privatizó el año 80 con la Constitución, pero el agua en Chile desde la época de la colonia es un bien público y concretamente, desde la entrada en vigencia del Código Civil. Así está contemplado en el Código de Aguas. Puede haber desconocimiento, pero también hay quienes sostienen que es privada el agua, aún conociendo estas dos disposiciones legales del Código Civil y de Aguas, porque desde el momento en que existe un derecho de agua y existe propiedad sobre él, entienden que es una manera de privatizar el agua. Eso tampoco es correcto porque la propiedad sobre este permiso no transforma el agua en un bien privado. Una manifestación clara de que el agua es un bien público es que la autoridad lo regula en detalle, tiene atribuciones, puede ser restringido su uso, el derecho puede perderse y eso depende estrictamente de que el bien regulado sea necesariamente uno nacional de uso público, de otra manera no tendríamos una regulación tan compleja y una autoridad que administra este recurso.

Se va a generar una cierta seguridad de que este bien público definitivamente lo es, pero jurídicamente no va a generar ningún efecto a partir de su reconocimiento a nivel constitucional”.

-Una de las demandas que más se escucha con respecto a la redacción de una nueva Constitución es la inclusión del agua como derecho público. ¿Qué implicaría elevar la regulación del rango legal al constitucional?

-Como pasa también en muchas otras materias, políticamente le asigna una relevancia. Dada la preocupación y la necesidad de que el carácter público del agua sea plasmado y reconocido al más alto nivel, entonces se dice que independiente de que esté así reconocido en la ley, en el Código Civil y en el Código de Aguas, es mejor tenerlo también en nuestra Constitución. En términos prácticos no cambia en nada lo que la autoridad o los privados puedan hacer o no deban hacer respecto del agua. El agua nunca en nuestra historia ha sido regulada a nivel constitucional, con lo que no quiero decir que no sea necesario establecerlo, porque políticamente, al día de hoy, se va a generar una cierta seguridad de que este bien público definitivamente lo es, pero jurídicamente no va a generar ningún efecto a partir de su reconocimiento a nivel constitucional.

-¿A su juicio, cómo debería quedar establecido este derecho en la propuesta de nueva Constitución? ¿Qué debería garantizarse?

-Hay dos grandes temas que son de debate constitucional en relación al agua en los que existe consenso. El primero, es que se reconozca la garantía y el deber del Estado de asegurar el agua para consumo humano y saneamiento: el derecho humano al agua. A nivel constitucional lo esperable es que eso quede reconocido. Hay distintas maneras de hacerlo, una es reconocerlo como una garantía y que el Estado tenga el deber de asegurarlo; otra es establecer una priorización del uso del agua humano y que todos los restantes usos tengan un segundo orden de prioridad. El segundo gran tema es reconocer a nivel constitucional este carácter de bien nacional de uso público.

Hay otros quienes, a su vez, pretenden eliminar toda referencia a la propiedad que existe sobre el derecho de agua, que es lo que actualmente la Constitución reconoce en el Artículo 19 número 24. Propician la eliminación de esta garantía a la propiedad sobre el derecho de agua. Hasta la Constitución del año 80 esa garantía no existía reconocida en la Constitución, pero la propiedad sobre el derecho de agua siempre ha existido, entonces su eliminación no se traduce automáticamente en el conocimiento o en desdibujar este derecho que tiene que ser respetado, protegido y su titular no puede ser expropiado sin que medie una indemnización de la pérdida de ese derecho.

Hoy día se discute una gran reforma al Código de Aguas que busca hacerse cargo de desafíos, problemas y fallas que fundan alguna parte de la discusión de cara a la nueva Constitución”.

-¿Cuál es su expectativa sobre esta discusión en la Convención Constitucional? ¿Debiera realizarse una mesa de expertos como la que se había generado en el Congreso?

-Ojalá ocurra, porque efectivamente la temática del agua tiene aspectos técnicos, económicos, de sustentabilidad, otros tienen que ver con los efectos del cambio climático. Entonces, la cuestión del agua tiene muchas variables que son necesarias de conocer también desde el punto de vista institucional. Se han realizado diversos estudios por expertos nacionales y extranjeros y parece muy necesario que se nivele la cancha con información para que se tomen buenas decisiones. Sería muy valorable que la Convención se abra a conocer la verdadera realidad del agua en Chile y tener claro qué es lo que se puede y debiera regular a través de la Constitución y dejar aquellas cuestiones que son más lógico que estén en manos de la ley, en los reglamentos y no pretender dejarlos regulados detalladamente en una Constitución.

-¿Cómo esta discusión puede coexistir con las reformas y legislaciones que se están llevando a cabo en el corto plazo, como la reforma al Código de Aguas?

-Efectivamente, hoy día se discute una gran reforma al Código de Aguas que busca hacerse cargo de desafíos, problemas y fallas que fundan alguna parte de la discusión: la especulación, el uso no sustentable, la necesidad de priorizar el consumo humano, etc. Muchas de esas materias hoy día están reguladas extensamente, se han debatido durante varios años. Estoy de acuerdo con que la discusión constitucional sea un momento en el cual se releve la importancia que tiene el agua, que hay un desafío urgente de abordar, pero entendiendo que algunos de esos desafíos se están resolviendo en la modificación al Código de Aguas. Una Constitución que reconozca el carácter público del agua, la garantía del acceso para consumo humano y saneamiento va a ser muy consistente con lo que actualmente se discute en el Congreso. Por la misma razón, yo diría que no debiera entrampar, sino iluminar y acelerar los pasos que se están dando en la modificación al Código de Aguas.

El otro elemento necesario de abordar es que es fundamental una propuesta que hizo recientemente el Gobierno sobre la reforma a la institucionalidad que rige el agua en Chile, creando una subsecretaría dentro del Ministerio de Obras Públicas y una serie de otras instituciones e instancias de coordinación. La gestión y administración del agua, dado su carácter público, la tiene que desarrollar la administración del Estado y esa institucionalidad hoy día es súper ineficiente, tiene una serie de carencias y eso se tiene que abordarse en un plazo lo más acotado posible.

La pregunta es si el Estado tiene las atribuciones para poder, en caso de falta de agua, priorizar el consumo humano”.

-Producto de la crisis hídrica se ha ido abriendo el debate sobre los derechos del agua, sobre todo con respecto a su uso en los proyectos mineros o productivos. Actualmente, ¿está asegurada la priorización del consumo humano de agua?

-En Chile cerca del 80% del uso del agua está concentrado en la agricultura. La minería representa el 4% o 5% del uso total, es muy menor frente a los otros usos. Ahora, es válido y necesario el planteamiento cuando hay escasez y se tiene que privilegiar el consumo humano. La pregunta es si el Estado tiene las atribuciones para poder, en caso de falta de agua, priorizar el consumo humano. Yo diría que la discusión es que el Estado resuelva el problema del agua potable en sectores rurales. Toma alrededor de 8 años para el Gobierno ejecutar un sistema de agua potable rural. El problema no es el derecho de agua necesariamente, es que hay una deuda, un desafío que toma mucho tiempo de implementar. Dicho eso, igualmente las modificaciones que hay actualmente en discusión en el Código de Aguas también establecen herramientas para que cuando se pida un derecho de agua por distintos tipos de interesados, se privilegie siempre aquella solicitud que apunte al consumo humano. Hoy día si se presenta esa situación no se va a privilegiar el consumo humano, sino que van a estar en igualdad de condiciones.

La gestión y administración del agua, dado su carácter público, la tiene que desarrollar la administración del Estado y esa institucionalidad hoy día es súper ineficiente”.

-Una de las discusiones que ha tomado relevancia es el de la especulación con los derechos del agua, es decir, personas que han acaparado estos derechos sin un proyecto asociado. ¿Se sabe qué tan cuantioso es este problema? ¿Qué se ha hecho para regularlo?

-Existen estudios recientes de la autoridad para ir determinando cuántos derechos no se están utilizando. Es importante tener presente que el año 2005 se modificó el Código de Aguas y estableció la patente para que se sancionara a todos quienes no utilizaban los derechos de agua. Ese monto fue subiendo de manera importante y haciendo muy costoso tener derechos de agua sin uso, castigando al especulador. Ahora, la ley se aprobó en 2005 y, como muchas veces ocurre, hay quienes hacen trampa. Hubo ciertos vacíos que hoy se están abordando en la nueva modificación al Código de Aguas para evitar que haya quienes no estén pagando patentes porque buscan subterfugios y evitan que los pierdan en los remates como se espera que ocurra. Si bien eso existe, en el gran universo de los usuarios de agua esa no es una realidad que prime, ni sea muy extendida. Hay que castigarla, hay que procurar que ese agua se utilice eficientemente, tiene que haber un uso razonable y es una materia que se está ya abordando.

-¿Se podrían terminar con los derechos de propiedad de las aguas que fueron entregadas a particulares o establecer un límite de tiempo?

-Es importante tener presente que alrededor del 90% de los derechos de agua que existen fueron otorgados hasta el año 80, no fueron otorgados bajo la vigencia de este Código de Aguas, ni tampoco de la Constitución que hoy día se busca cambiar. Todos los derechos otorgados con anterioridad y los que se han otorgado hasta le fecha siempre sus titulares han tenido la propiedad. Más allá de lo que ocurra con la Constitución, y esto está protegido por tratados internacionales, uno de los deberes del Estado es proteger y no se puede privar de la propiedad sin que exista una adecuada indemnización. Eso sería impensable que ocurriera porque el Estado tiene suscrito compromisos internacionales que son, de hecho, algunos de los límites que los constituyentes deben respetar.

-¿Qué efectos tendría establecer un plazo en las entregas de los derechos de agua en el desarrollo de la producción en Chile?

-Los derechos de agua a plazo ya forman parte de los cambios que se están tramitando al Código de Aguas en el Congreso. Ha habido amplio consenso en que los derechos de agua que se constituyan a contar de esa modificación que es bastante estructural, puedan efectivamente fijarse plazos de 20 o 30 años. Ahora, se ha dejado claro y ha formado parte de la discusión que esa nueva característica: que ya no sean indefinidos, solamente va a afectar a los derechos nuevos, no se pueden cambiar las condiciones de manera retroactiva. Sobre eso hay bastante acuerdo. Indudablemente que existen todavía algunas discusiones como determinar de qué manera esa plazo se va a renovar, evitar que haya arbitrariedad cuando vayan a renovarse, porque todos quienes utilizan las aguas en las más variadas actividades saben que la estabilidad de la inversión es fundamental. Si la autoridad me limita el derecho sin una razón justificada eso generaría mucha incertidumbre y la pregunta sería quiénes van a estar interesados, tanto inversionistas como bancos, a financiar actividades que podrían estar sujetas a perder sus derechos.

El Estado tiene suscrito compromisos internacionales que son, de hecho, algunos de los límites que los constituyentes deben respetar”.

-En otros países los derechos de aprovechamiento de aguas (DAA) se transan en el mercado. ¿Qué evidencia se recoge de esas experiencias? ¿Son legislaciones similares a las de Chile?

-Hay mucho mito en esto, se dice que Chile es el único país donde existen mercados de derechos. Lo primero es decir que el mercado, entendiendo por mercado la posibilidad de que alguien que sea dueño de un derecho de agua lo pueda vender, existe en más de 58 países. Hay un paper que hizo la Universidad de Osaka de Tokio y la Universidad de Columbia, de Estados Unidos, en que analizaron 296 regulaciones a nivel mundial y concluyeron que en 58 había mercado. A nivel global los países que tienen sistema en los cuales hay mercados de agua representan del orden del 40% de la población mundial.

El principal desafío es tener una administración y gestión del agua con una institucionalidad acorde a la escasez y al reto que vive Chile”.

-¿Qué ejemplo se puede tomar en consideración para regular el derecho de agua en nuestro país?

-El caso chileno es referente. Hay cosas en las que tenemos problemas, que se están perfeccionando y otras en que hemos sido referentes de un buen funcionamiento del sistema. El caso chileno es muy similar y ha sido seguido por Australia, tiene muchas similitudes con el del estado de California. China ha seguido muy de cerca el modelo chileno y lo ha ido adoptando en distintos estados, precisamente el modelo de mercado de asignación de derechos de agua. Ahora, la regulación del agua tiene muchos elementos además del derecho y el mercado, es cómo se gestiona también.

-¿Cuál es el principal desafío del agua en Chile?

-El principal desafío es tener una administración y gestión del agua con una institucionalidad acorde a la escasez y al reto que vive Chile. El desafío número uno es tener una institucionalidad que esté a la altura del desafío y eso hoy día no ocurre y la propuesta del Gobierno ha sido recientemente ingresada al Congreso a través de una subsecretaría o una repartición esencialmente política no técnica. Para mí ese es el gran desafío del agua en Chile. A nivel constitucional, yo diría que es aprovechar este momento para poder empaparnos todos de cuál es la problemática, lo bueno, lo malo y entender que lo que se pueda regular a nivel constitucional en un recurso esencialmente complejo son aspectos muy medulares, y no tiene ningún sentido o efecto práctico jurídico entrar a regular la forma en que el agua se tiene que aprovechar o cuál es el permiso que debe existir, esas son cuestiones que debieran estar reguladas siempre en la ley.

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