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Publicado el 14 de agosto, 2016

¿Es inconstitucional cobrar 5% de cotización a los empleadores para pagar pensiones solidarias? El debate jurídico que se instala

Autor:

Uziel Gomez

Si el gobierno plantea el aumento como un impuesto estaría violando la Constitución, a juicio de varios especialistas. Sin embargo, la Carta Magna no establece restricciones a que las pensiones las paguen los trabajadores o los empleados.
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Uziel Gomez

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Uno de los puntos más polémicos de la reforma previsional que anunció la Presidenta Michelle Bachelet es aumentar la cotización previsional en 5% a cargo de los empleadores, porque esos recursos no irían a mejorar la pensión de sus trabajadores contratados, sino a un fondo común para pagar pensiones básicas solidarias.

Para la abogada Olga Feliú, de extensa trayectoria en derecho constitucional y administrativo, ello es inconstitucional, dado que es un «impuesto que está afecto a una determinada finalidad, al igual como lo es el aplicarlo sólo a un grupo que en este caso serían los empleadores; los impuestos tienen que ser igualitarios”.

bertelsenEx ministro del TC: “Si bajo el nombre de cotización se establece un impuesto con un fin determinado eso no está permitido en la Constitución”

El ex ministro del Tribunal Constitucional y académico de la Universidad de Los Andes, Raúl Bertelsen, aclara a este medio que los mensajes presidenciales y los discursos o declaraciones ante la prensa “no tienen ningún valor jurídico”, y que se requiere examinar el articulado del proyecto de ley para determinar si pasa el test constitucional.

Dicho lo anterior, explica que la Constitución permite cobrar,  aumentar o disminuir las cotizaciones para salud y seguridad social, pero que debe estar “bien reflejado en el articulado del proyecto de ley, porque si bajo el nombre de cotización se establece un impuesto con un fin determinado eso no está permitido en la Constitución”.

Sin embargo, explica que si el proyecto establece una verdadera cotización con cargo al empleador “eso es indiscutible desde el punto de vista constitucional. La Constitución no dice nada de quien tiene que pagar las cotizaciones, puede ser el empleador o el trabajador.  Tampoco dice nada de qué sistema debe haber, si de capitalización o reparto. Lo que sí está asegurado en la Constitución es la propiedad de los actuales cotizantes sobre sus fondos. Son de ellos, no del estado ni de la administradora”.

José Francisco García, coordinador de LyDJosé Francisco García: “No se puede establecer un impuesto para un fin específico. La Constitución lo prohíbe”

En el debate entra también el abogado constitucionalista José Francisco García, decano de Derecho de la Universidad Autónoma y socio de Fermandois & Cía, quien coincide en que es difícil tener una posición definitiva sobre la constitucionalidad del anuncio sin conocer el proyecto.

“No conocemos aún el instrumento preciso que se adoptará y las consecuencias que tendrá.  Es relevante saber si el instrumento que  usará el gobierno tendrá la forma de un tributo. Un impuesto está determinado por sus elementos esenciales. Si efectivamente termina siendo un impuesto tiene que respetar el principio de no afectación tributaria establecido en el artículo 19 N° 20 de la Constitución, esto es, no se pueden establecer tributos que vayan a un fin específico, lo que  tiene excepciones muy limitadas en la Constitución, ninguna de las cuales es esta idea del 5%”, explica García.

El abogado agrega que dichas excepciones se relacionan con la defensa nacional o actividades o bienes claramente regionales o locales. «Si finalmente busca establecerse un impuesto a los empleadores para financiar un fondo solidario en cualquier variante, se violará el principio de no afectación tributaria. No se puede establecer un impuesto para un fin específico. Eso la Constitución lo prohíbe”

Con todo, insiste que, con la información existente, «decir en términos generales y abstractos que estamos ante una idea inconstitucional es precipitado”.

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