Como cosa previa, antes de entrar a los tecnicismos, en justicia he de decir que la Convención Constitucional ha avanzado, y lo ha hecho distanciándose de los peores escenarios. Claro, no de la forma en que yo lo habría hecho, pero eso no es señal de nada.

Ahora bien, hemos sostenido en diferentes espacios que la Convención no es un poder constituyente, propiamente tal, ni menos es soberana. Se trata de un órgano público de carácter colegiado que tiene el encargo de redactar en base a ciertas normas, un borrador de texto constitucional. Luego, será el Pueblo, verdadero constituyente, el que eventualmente podría dar vida a una nueva Constitución, de aprobar el texto propuesto por la Convención.

Esta clarificación conceptual es fundamental. Como órgano público, la Convención queda sujeta en su denominación, funcionamiento y constitución, al derecho público y su regla base conocida como «principio de la juridicidad». Conforme el mismo, sólo puede hacer lo que se le ha encargado por el estatuto que la regula, en este caso, la Constitución. Por más técnica deficiente -por exceso- que en este punto tiene la Constitución, no se puede poner en duda que si la Convención excede su mandato preciso, incurre en una vía de hecho. Contra ella, a falta de una acción constitucional especial, será plenamente aplicable en tal caso la acción de nulidad de derecho público, de larga existencia en Chile, derivada además de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución vigente. Dicha acción persigue anular -si queremos decir que ese es su efecto- lo obrado no sólo contra la normativa constitucional sino también, más allá de ella, pues eso es lo procedente en derecho público donde la regulación no es límite sino más bien condición. Luego, la nulidad del acto podría, a su vez, hacerse extensiva a las etapas posteriores del proceso de redacción de un texto que le sean consecuenciales -en lo específico-, con el riesgo que ello implica para Chile, sus familias, jóvenes y trabajadores.

De esta acción puede conocer cualquier juzgado de letras de Chile, en base a la acción presentada por cualquier interesado. Esa es la realidad y el riesgo hoy. Por ello, los proyectos que tienden a establecer una acción específica ante el Tribunal Constitucional, podrían desadvertidamente limitar las posibilidades de impugnación hoy vigentes. ¿Será eso lo que buscan sus autores? Lo que me queda claro, es que es posible que los detractores del proyecto no hayan visto lo antes expresado.

Aplicando estas categorías jurídicas a lo que hemos visto de la Convención, la verdad es que hay mucho paño que cortar. Las declaraciones exhortativas a otros poderes del Estado -por ejemplo, apúrese poder judicial o dicte ley de amnistía poder legislativo- sobre los denominados presos políticos, si bien no llegan al punto de usurpar facultades, lo que es una gran cosa, no son amparadas en la normativa. Menos se pueden amparar en ella, la posibilidad de vetar a convencionales por sus ideas; establecer sanciones al negacionismo o dar señales de eliminación del concepto de República. Esto último, ni siquiera puede hacerlo la Convención cuando ejerce su única pero también “poderosa” facultad, esto es, la de proponer un texto constitucional para ser aprobado. Si no puede hacerlo en esa instancia, menos al redactar un reglamento. Nuevamente en justicia, ha sido la propia Convención la que ha venido corrigiendo su actuar.

En el mismo camino transitan menciones reglamentarias aprobadas por mayoría, donde a través de establecer principios, en realidad, se van resolviendo cuestiones de fondo que son parte del encargo final y que deben aprobarse por dos terceras partes de los convencionales. Señalar que el proceso se basará en principios que en realidad no son más que opciones que deben adoptarse al momento de decidir sobre el orden constitucional, es una irregularidad que puede dar lugar a una anulación. 

Ya en el extremo de lo anulable -sino ya nulo, a la espera que así se declare-, aparece la idea de los plebiscitos dirimentes, en caso que una propuesta de norma no alcance los dos tercios. Para ello, se ha inventado la idea de conflicto, sobre la base que una mayoría aprueba el proyecto, pero el mismo no logra los dos tercios. Tal conflicto no existe jurídicamente. Sucede que el objeto del encargo a los convencionales es, precisamente, lograr un texto aprobado por dos tercios. Para eso se les eligió y por eso se les paga. La idea de los plebiscitos dirimentes no se mueve dentro del ámbito de lo que puede regularse en un reglamento, por no referirse a ellos la Constitución, sino que se mueve en el campo de lo directamente contrario a la Constitución. Por esa vía, los convencionales modificarían el objeto de su encargo, al dejar de verse obligados a buscar acuerdos amplios -de dos tercios- bastándoles con pasar el bulto al pueblo, si se alcanza simple mayoría. Esta idea, además de ir contra el texto constitucional y hacer anulable todo el proceso, tiene efectos también en el tipo de regulación constitucional que los chilenos le hemos encargado a la Convención. Una propuesta de Constitución no es la misma si se sabe que se requiere dos tercios para su aprobación que si se sabe que basta la mayoría, más un plebiscito mayoritario. Conforme su mandato, lo único que deben hacer los convencionales si una propuesta de mayoría no logra los dos tercios, es seguir trabajando para encontrar una fórmula que reciba el apoyo exigido. Pero ello se cruza con el objetivo de obtener un efecto político deseado, agudizado de cara a las próximas elecciones.

Ni siquiera la tesis de la hoja en blanco es viable para soslayar el mandato. Según esa tesis, a falta de dos tercios, no habrá norma. Pero el punto es que el encargo es proponer un borrador de Constitución y, para entenderse cumplido, dicho texto debe responder las preguntas básicas que responden las Constituciones. Si no lo hace, simplemente, no se entenderá cumplido el encargo ni habrá nada que plebiscitar como Constitución. Menos, podrá operar la derogación orgánica de la actual Constitución, en caso de aprobarse en un plebiscito la propuesta.

Finalmente, en la misma línea de lo discutible, la idea de aprobar las líneas generales de la Constitución por simple mayoría, con el efecto en la interpretación de las eventuales futuras normas constitucionales que las mismas puedan tener, es claramente torcer el sentido de la regulación de la Convención, con el riesgo de anulación de su obrar. Nada de lo relativo al objeto del mandato -redactar el texto- puede aprobarse, bajo ninguna excusa, en base a tecnicismos o estos mecanismos.

El sentido de este análisis, es simplemente entregar una señal de optimismo frente al futuro de Chile, si todos, convencionales, tribunales y ciudadanos, hacemos nuestro trabajo. 

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