Señor Director:

En su valioso comentario titulado “Por una Constitución de Consenso”, publicado el 10 de diciembre pasado, el profesor Jaime Arancibia Mattar describe así el propósito de nuestro libro 1925: Continuidad republicana y legitimidad constitucional: “La propuesta es valorable sobre todo por el espíritu que la anima, esto es, dotar a Chile de un texto constitucional que… no merezca reparos de legitimidad en cuanto a su origen. Además, el consenso en torno a una normativa reformada a lo largo de nuestra historia permitiría alejarse de intentos refundacionales que suelen ser fuente de incertidumbre y de soluciones altamente ideologizadas”. Esta descripción me parece encomiable porque capta la intención global de este libro multifacético. Pero un argumento tan complejo como el nuestro ha inducido a Arancibia a formular interpretaciones no ajustadas con respecto al detalle del razonamiento del libro. Me permito, por tanto, discrepar de algunas de sus observaciones con el objeto de aclarar lo que se refiere, por lo menos, a lo que yo sostengo.

Piensa Arancibia que nuestra propuesta “no parece del todo acertada desde un punto de vista dogmático y práctico [porque] se sustenta en una premisa cuestionable: el carácter refundacional de la Constitución de 1980. Más allá de las declaraciones de Jaime Guzmán y de la pretensión de sus autores, numerosas disposiciones de la Constitución de 1980 provienen de las cartas anteriores”. De partida, me parece un error reducir la acción política de Jaime Guzmán, a partir del 11 de septiembre a meras ‘declaraciones’. Si ello fuese así, su papel podría compararse con el de un comentarista deportivo que se limitara a describir o declarar la acción de los equipos en la cancha, siendo los jugadores los verdaderos actores. En el caso de Guzmán, no se trata consignar sus ‘declaraciones’, sino de enjuiciar sus ‘decisiones’. Es él quien juega en la cancha constitucional cuando decide redactar, junto con los otros miembros de la Comisión constituyente (cuya denominación lo dice todo), el fundamental DL N° 128. Esa  decisión suya tuvo un claro efecto refundacional, en tanto que optó por la destrucción de la Constitución del 25, y por la creación de una nueva. El DL N° 128 apela a la noción de Poder constituyente originario, y hacerlo es señal clara que se trata de un momento constituyente refundacional. El hecho de que Arancibia no tome en cuenta el papel que juega el poder constituyente en la génesis de la Constitución de 1980 explica por qué su reparo yerra el blanco.

La razón de más peso que conduce a Arancibia a negar el carácter refundacional de la Constitución del 80 es que “numerosas disposiciones de la Constitución de 1980 provienen de las cartas anteriores”. Esto significa que no se puede “hablar realmente de un quiebre en la tradición constitucional chilena, al menos desde un punto de vista normativo, sino de reformas más o menos sustanciales”. La Constitución del 80 sería así una mera reforma de la del 25 y no una nueva constitución. En este caso, el error de Arancibia es no considerar que esas disposiciones siguieron siendo leyes solo por la decisión del nuevo soberano, en este caso Pinochet y la junta militar. Esas leyes pueden ser materialmente las mismas, pero en tanto que están animadas por una nueva decisión soberana, son leyes formalmente distintas. El hecho de que se activara el Poder constituyente originario de Pinochet significa que ya no estaba en ejercicio la voluntad del pueblo. Apareció en escena una nueva constitución, la Constitución de Pinochet, que ya no fue la Constitución del pueblo. Afirmar que ésta es la raíz de la ilegitimidad democrática de esa Constitución no es mera “pretensión” de mi parte.

Arancibia insiste: “Si restamos del texto original de 1980 las normas provenientes de las constituciones anteriores y las modificadas en democracia, quedarían escasas normas ‘refundacionales’”. Esta afirmación nos acerca a la teoría constitucional desde donde argumenta Arancibia y que puede explicar su error. Se trata de la teoría que postula un concepto relativo de constitución y que la concibe como una suma de leyes discretas, no como una entidad jurídica unitaria con supremacía sobre el resto del cuerpo legal. Sería así un error referirse a ‘la’ Constitución de 1980 como el resultado de una refundación. No es un todo que puede pensarse como efecto de una decisión refundacional. Algunas de sus normas no son ‘refundacionales’, en tanto que provienen de constituciones anteriores. Algunas lo son, pero esto no implica que la Constitución como un todo no pueda considerarse como una refundación.

La teoría jurídica que adopta Arancibia arroja por la borda la teoría clásica que postula la supremacía de la constitución y la crucial distinción entre constitución y leyes constitucionales. Queda fuera de juego Kelsen, y la supremacía que le imputa a la Grundnorm. Queda también fuera de juego Schmitt, quien rechaza el concepto relativo de constitución en cuanto que éste implica “la disolución de la Constitución única en una pluralidad de leyes constitucionales distintas pero formalmente iguales”. Curiosamente Arancibia desestima lo que, en sus cursos, enseñaba Jaime Guzmán con respecto a la supremacía constitucional y el orden jerárquico de las normas. Según Guzmán, afirmar la supremacía constitucional “se asemeja a los conceptos kelsenianos, en que las normas superiores sirven de fundamento a las inferiores; la superior es la Constitución”.

No reconocer la supremacía constitucional y, por el contrario, postular que la constitución se disuelve en una pluralidad de leyes, significa que es un error referirse a ‘la’ Constitución de 1980. Es también un error referirse a las Constituciones del 25, del 33, del 28, etc. como entidades jurídicas con identidad propia. Lo dice Arancibia con todas sus letras: “Debiéramos desterrar de nuestro lenguaje las expresiones Constitución de 1833, 1925 o 1980, para hablar simplemente de la Constitución de la República de Chile y de sus enmiendas”.

Una dificultad con la teoría que postula Arancibia es lo dificil que resulta justificar como se corta el hilo que ata la continuidad de esa “Constitución de la República de Chile” con sus “enmiendas”, ya sea para atrás como para adelante. En primer lugar, queda sin explicación el inicio del proceso constitucional en su totalidad. ¿Cuál sería su punto de partida? ¿Es siquiera posible hablar de un punto de partida? ¿Cómo podria oponerse Arancibia a extender la continuidad que postula hasta alcanzar la institucionalidad jurídica del gobierno colonial? Sería así impropio hablar de nuestra Independencia como un momento fundacional que efectivamente rompe con el pasado español, con el reino de Chile. Hablar de “refundación” es impropio porque propiamente no ha habido una “fundación”. En segundo lugar, si miramos al futuro, tampoco sería refundacional establecer una monarquía en Chile, o una dictadura fascista, o una república bolivariana. Se trataría de simples enmiendas a la “Constitución de la República de Chile,” como lo habría sido la Constitución neoliberal de Pinochet con respecto a la del 25.

Esta asombrosa revisión histórica y teórica tiene una intención política. Lo que propondría Arancibia con este esquema de continuidad es hermanar a la Constitucion del 80 con sus antecesoras, para así otorgarle plena legitimidad democrática. La intención politica queda aún más en evidencia cuando Arancibia identifica, como “mal endémico de nuestra cultura constitucional… la pretensión de asociar las cartas fundamentales a un solo año (1828, 1833, 1925 o 1980) o a un solo carisma (de Mora, Portales, Alessandri, Pinochet o Bachelet), en vez de entenderlos en un contexto histórico de reformas de un texto único, al igual como ya sucede con el resto de nuestras leyes”. ¿Qué mejor manera de hacer desaparecer a Pinochet y Guzmán de la escena política como sujetos constituyentes para sacarse de encima problemas de legitimidad? Una deconstrucción posmoderna y nominalista como ésta, podría incluir también la disolución del pueblo de Chile como sujeto del Poder constituyente.

Por último, en el libro se afirma que el texto de la Constitución del 25 fue visto como legítimo, a diferencia del de la Constitución de 1980, porque el Presidente  Arturo Alessandri, gozaba de una legitimidad democrática de la que Pinochet carecía. Arancibia deduce de esta afirmación que lo que se busca es identificar como “principal factor legitimante de una Constitución la auctoritas de sus redactores de cara a la sociedad, para lo cual [se recurre] a expresiones de validación carismática, simbólica, mitológica, inclusiva, estética, y estilística”. Aunque esto forma parte del argumento del libro, no es ésta ni la única ni la principal fuente de legitimidad que se toma en cuenta. La legitimidad que tenía la Constitución del 25, y de la que carece la Constitución de 1980, es la autoridad que le confirió a la primera el Poder constituyente del pueblo. Esa constitución fue legítima porque descansó en la voluntad decisiva del pueblo.

Si no se afirma la supremacía de la constitución y la crucial distinción entre constitución y leyes constitucionales y, por el contrario, se acepta el concepto relativo de constitución, se abre de par en par la puerta a lo que teme Arancibia, a saber, a nuevos “intentos refundacionales que suelen ser fuentes de incertidumbre y de soluciones altamente ideologizadas.” Me parece que la manera de evitar esos “intentos refundacionales”, comienza por una afirmación de esa supremacía. Para afirmar esa supremacía es necesario también afirmar la existencia de una fundación original. En nuestro caso, fue nuestra Independencia la condición de posibilidad de la fundación original de un régimen constitucional, y fue el pueblo su sujeto constituyente.  El DL N° 128 , al reconocer a Pinochet como nuevo sujeto constituyente, transcendió esa fundación original y se abrió así la posibilidad de una refundación.