Señor Director:
Mariana Canales, investigadora del Instituto de Estudios de la Sociedad, responde a mi argumento contra las atribuciones del CNTV para multar a los canales en razón de las sensibilidades religiosas de los televidentes, afirmando que para las obscenidades no valdría el exigente estándar de strict scrutiny de la Corte Suprema norteamericana, sino el mucho más laxo estándar de racionalidad. Así se sugiere que la libertad de expresión en el caso de la rutina humorística de Yerko Puchento, en que refirió a la “inmaculeada concepción”, sí podría ser restringida ya que se trataría de una expresión obscena.
La investigadora tiene razón al afirmar que según la jurisprudencia norteamericana las expresiones obscenas no están protegidas por la primera enmienda. Sin embargo, olvida especificar qué es lo que esta jurisprudencia considera como discurso obsceno. Como es bien conocido, el caso relevante es Miller v. California. De acuerdo al test ahí elaborado, para que una expresión pueda ser considerada como obscena, deben cumplirse simultáneamente tres condiciones. Que de acuerdo a estándares comunales el objeto de la expresión refiera a un interés libidinoso. Que se muestre o describa conductas sexuales o funciones excretorias de un modo patentemente ofensivo (como es definido por la ley Estatal), y que, de acuerdo al estándar de la persona razonable, al objeto de expresión tomado como un todo le falte cualquier valor literario, artístico, político o científico.
Pues bien, indiscutiblemente la rutina en cuestión no cumple las dos primeras condiciones: la expresión (“inmaculeada concepción”) no refiere a un interés libidinoso y no muestra o describe conductas sexuales o funciones excretorias. Ya esto zanjaría el asunto, dado que para que sea considerada como obscena se deben satisfacer las tres. Pero podemos, por pura curiosidad, preguntarnos si se cumple la tercera condición: ¿le falta a la rutina de Puchento cualquier valor artístico? Sin duda, se puede tener opiniones divergentes al respecto. Pero no hay que olvidar que la opinión relevante no es la de las personas especialmente sensibles o susceptibles, sino que la de persona razonable, es decir, aquella que expresa una razonabilidad promedio. Y sería seriamente arriesgado afirmar que desde la perspectiva de esta persona a la rutina le falta cualquier valor artístico. De hecho, y a modo de ejemplo comparativo, por recurso al test de Miller no se ha considerado como obscena la pornografía que muestra actos sexuales o genitales, porque es difícil sostener que carezca de todo valor artístico. Así, si bien la primera enmienda no protege la libertad de expresión en casos de obscenidades, sí protegería la del humorista, porque no es obscena.
Lo cierto es que la jurisprudencia constitucional norteamericana da un alto valor a la libertad de expresión, de modo que el peso de la prueba para limitarla es especialmente exigente. (De hecho, la doctrina de Miller v. California ha sido criticada –el disenso del juez Douglas– y aún lo es, porque no protegería suficientemente la libertad de expresión al aceptar estándares comunales, aunque luego los corrija según el estándar de la persona razonable). En todo caso, le da un valor muchísimo mayor y la toma mucho más en serio que nuestros consejeros del CNTV, que consideran que basta con herir susceptibilidades y sensibilidades religiosas en razón de un uso del lenguaje “grosero, vulgar y procaz” para poder restringirla. Pero independientemente de cuál es la situación de la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema norteamericana, el objetivo de mi columna nunca fue explicarla ni defenderla, sino que el muy diferente de argumentar que no basta con que algunos consideren que sus sensibilidades o susceptibilidades religiosas han sido heridas, y que por tanto se sientan ofendidos, para que una entidad que ejerce poder estatal limite la libertad de expresión de un humorista y del canal que transmite su rutina.