Se encuentra en la Contraloría General de la República para toma de razón un decreto de la Presidenta que ordena a las compañías de telecomunicaciones guardar los datos de sus clientes (también llamados “megadatos”, entre los que se incluyen comunicaciones telefónicas, SMS, MMS, mensajes a través de diversas aplicaciones de internet, direcciones IP, URLs y/o direcciones de correo electrónico y otros) durante un período de dos años. Además, prevé el acceso a dichos datos sin que se requiera orden judicial, la cual se asocia tanto en la ley como en el artículo 19 N° 5 de la Constitución con la “interceptación” de comunicaciones privadas, y no con datos almacenados por las propias compañías de la manera descrita.
Sin perjuicio de las posibilidades técnicas que tendrán las compañías de telecomunicaciones para cumplir con lo encomendado por el precepto respectivo, la posibilidad que éste abre resulta del todo inquietante.
Las sociedades contemporáneas –de las cuales la nuestra no es una excepción– se encuentran sometidas a amenazas tales como ciber-crimen, narcotráfico, bandas de delincuentes, terrorismo y otras conductas antisistémicas. Ello ha forzado a redoblar los esfuerzos en su prevención y combate, e importa modular políticas y medidas con aspectos que otrora eran propios de nuestra privacidad (hoy es común la exigencia de documentos, pasos por barreras o portales, vigilancia con drones o globos, prohibiciones de portar cierto tipo de herramientas o artefactos). Pero nunca tales desarrollos han significado desconocer la privacidad e intimidad de las personas y, de hecho, sus protocolos contemplan expresamente las modalidades de protección de esos importantes derechos, pues no se trata de sacrificarlos en pos de la seguridad, sino de procurar armonizarlos.
Sin embargo, el malestar que causa la normativa en comento no se refiere a esas necesidades y límites de la privacidad o de la decisión autónoma de los sujetos, sino a la afectación de los derechos en su esencia, como lo expresa el artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental; más aún mediante un decreto y no un proyecto de ley, que cuando menos admita discusión parlamentaria y plural.
El almacenamiento que el decreto propone presenta, a nuestro juicio, graves objeciones en cuanto a su constitucionalidad que deberá revisar el Contralor o terminarán planteándose en instancias posteriores: se trata de un almacenamiento de datos de alto espectro, muy superior a las excepciones previstas en la propia Constitución, que sin duda supera las pretensiones habituales o justificadas de los organismos de seguridad y que podría considerarse que responde a más propósitos que los propios de aquellos. El almacenamiento es indistinto, es decir, opera y aplica respecto de todos los usuarios del sistema y no de aquellos que estén siendo investigados o que hayan sido sujetos de imputación penal, lo cual representa una especie de desconfianza colectiva que repugna a la presunción de inocencia también consagrada en la Carta Fundamental y, por cierto, a la certeza y seguridad jurídica.
Por último, al no asociarse el acceso a estos datos a investigaciones o procedimientos en curso, se agrega un doble problema a los antedichos: no hay quien discrimine lo realmente privado e íntimo de aquello constitutivo de delito, como es propio del juez hacerlo, y tampoco existe certeza alguna del destino de esa información una vez accesada, pues el almacenamiento dura dos años, pero no hay claridad sobre qué sucede con el destino posterior de la información correspondiente.
De este modo, resurge el temor de la novela “1984”: el Gran Hermano te observa, la tecnología te facilita comunicarte en múltiples plataformas y modalidades, pero todo eso puede ser usado en tu contra, no sabes cuándo ni cómo. Lo anterior tiene el atractivo de una novela basada en las autocracias; lo terrible es que se trata de nuestro país, esto es, de una república democrática.
Ángela Vivanco Martínez, abogada y profesora de Derecho Constitucional UC, doctora en Derecho y Ciencias Sociales para la Universidad de La Coruña, España
FOTO : PABLO OVALLE ISASMENDI/ AGENCIAUNO