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Publicado el 21 de enero, 2016

Votación en el recinto y delito de cohecho, una decisión contra la democracia

Lo que se busca al aportar dinero, tiempo o prometer un voto en una campaña es influir en la opinión del legislador para lograr ciertos beneficios que la Justicia no está en condiciones de juzgar.
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El cohecho es un delito tipificado en los códigos penales -dentro de los títulos de delitos contra la administración pública- por el que un funcionario público acepta o solicita una dádiva a cambio de realizar u omitir un acto inherente a su cargo. Es simple, si el funcionario público acepta una remuneración para cumplir con un acto debido por su función, o calificado si recibe una dádiva para obstaculizar el cumplimiento de un acto o no llevarlo a cabo, ya sea dicho acto constitutivo o no de delito. Por ejemplo, un automovilista puede sobornar a un oficial de la policía para no extenderle un parte por exceso de velocidad, un ciudadano que realiza trámites puede sobornar a un empleado público por un servicio más rápido, una compañía constructora puede sobornar a un funcionario para conceder un contrato, etc. El funcionario que recibe la dádiva comente cohecho activo y la persona que ofrece la dádiva o que acepta el pedido de ella comete el delito de cohecho pasivo. En este delito se considera que el bien tutelado es la administración pública.

En Chile, el cohecho se encuentra tipificado en el Título V del Código Penal, bajo el nombre de “De los crímenes y simples delitos cometidos por los empleados públicos en el desempeño de sus cargos”, en el artículo 260 del Código Penal. Empleado público es el agente contratado por la administración pública. La administración pública es el Poder Ejecutivo, incluyendo sus organismos descentralizados y empresas del Estado, excluido el Poder Legislativo y Judicial. El Código Penal es terminante en definir qué se entiende por funcionario para los efectos del cohecho y de otros delitos funcionarios: “se reputa empleado todo el que desempeña un cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esa calificación el que el cargo sea de elección popular” (artículo 260).

Manifiestamente, desempeñarse en el Congreso Nacional, en calidad de diputado o senador, no califica como empleado. No se trata de la administración central, ni es una institución o empresa autónoma, municipal, semifiscal; ni es un organismo creado por el Estado.

Pero en estos días está de moda leer el publicitado desafuero de un legislador acusado de cohecho, ver que su propio partido se llama a silencio y tener que escuchar energúmenos tratando de imponer verdades morales como si se trataran del Dalai Lama reencarnado en el Partido Comunista.

¿Qué está pasando en Chile? ¿Estábamos ante un vacío legislativo del código penal o desidia judicial para juzgar los actos de los legisladores en el recinto? ¿O por el contrario nos encontramos otra vez desvirtuando el uso del derecho y modificando la naturaleza de las instituciones para acomodarlo a lo que el poder de turno cree que es lo que debería ser el derecho? ¿Por qué el legislador no fue incluido en el delito de cohecho, en tanto se encuentre ejerciendo sus funciones de legislador?

La pregunta no es ociosa. Las instituciones no pueden ser una cosa hoy y otra mañana, porque eso genera incertidumbre y el hombre necesita certidumbres para poder proyectar, para poder elegir, para poder decidir, para poder vivir, justamente, humanamente, como decía Julián Marías.

No. El código penal chileno, y los demás códigos penales del mundo occidental, no presentan un vacío legislativo. El delito de cohecho no puede ni debe ser aplicado al legislador en el ámbito del recinto legislativo porque no existe un “deber ser legislativo” que establezca cómo debe o no debe votar un legislador para representar mejor los intereses de la cosa pública en el ejercicio de su función, requisito sine qua non para que se configure el delito de cohecho -hacer o abstenerse de hacer algo inherente a su cargo. Jurídicamente no es posible juzgar cuándo un legislador votó o se abstuvo de hacerlo como debía y en función de ello ser juzgado por cohecho. Por ello también existen, desde otro punto de vista, los fueros parlamentarios. En el recinto, el voto del legislador no puede ser objeto de juzgamiento de la justicia. Es decir, el cohecho no se aviene en absoluto con el citado artículo 260 del Código Penal.

Si analizamos desde un punto de vista político, son sus votantes –y no sus pares legislativos- los que deben evaluar, y castigar o premiar con su voto, si su representante cuidó la cosa pública, el interés común que representa y en las próximas elecciones verá los resultados.

Y si de ética se trata, ¿por qué juzgamos a unos y no a otros? Todas las personas tienen múltiples intereses cruzados por las relaciones del micro mundo en que viven. Es de la esencia de la democracia que los políticos electos intercedan a favor de sus votantes y aliados. El nombre que le hemos dado a esto es gobierno representativo. Del lado de los votantes cada ciudadano tiene derecho a expresar su opinión e interés financiando con dinero o aportando su tiempo o voto a favor de un partido político o de un candidato. En esto consiste el derecho a la libertad de expresión, tutelado como un derecho esencial inherente a la naturaleza humana, sin el que, además, la democracia no funciona.

Es también de la naturaleza de la democracia tratar de influir. Lo que se busca al aportar dinero, tiempo o prometer un voto en una campaña es influir en la opinión del legislador para lograr ciertos beneficios que la Justicia no está en condiciones de juzgar porque, como dijimos, no existen parámetros de lo que “debe ser” en el poder legislativo. Son los votantes quienes deberán juzgar si sus intereses fueron o no bien defendidos y el premio o castigo será visto en las próximas elecciones.

Parece importante recordar que el dinero y el discurso político son inseparables y la pregunta metafísica de por qué los políticos creen lo que creen y por qué los ciudadanos les dan dinero para eso en lo que creen no puede ser resuelta en la Justicia bajo riesgo de convertir al Poder Judicial en un contrapeso inconstitucional que modifique la composición del Parlamento. La definición de cohecho que se está utilizando, laxa, no taxativa, ajena a los principios jurídicos más básicos, aplicada consistentemente, hará de cada político chileno un posible criminal. Además los fiscales, transformados en los grandes electores nacionales, podrían usar enjuiciamientos selectivos para lograr restricciones financieras de campañas o para intimidar oponentes políticos.

El financiamiento político privado no es inmoral. Más aún, como lo expresara el juez John G. Roberts Jr. en Mc Cutcheon v. Federal Election Commission (2 de abril de 2014) “no hay derecho más básico en nuestra democracia que el derecho a participar en la elección de nuestros líderes políticos, aportando tiempo o dinero (…). Seguramente muchos ciudadanos estarían encantados de ver menos comerciales sobre los logros de un candidato o de otro atacando a sus adversarios”, escribió, para agregar más adelante: “El dinero en la política puede, a veces, parecer repugnante para muchos, pero también lo son muchos de los actos que tan vigorosamente defiende la Primera Enmienda. Si ella protege la libertad para quemar nuestra bandera, para realizar desfiles nazis y permite protestas en funerales –a pesar de la profunda ofensa que pueden causar tales espectáculos– debe proteger también los discursos o financiamientos privados de campañas sin límites y a favor de cualquier candidato, aún si existiera oposición popular”.

Si un parlamentario fuera visto recibiendo una bolsa de dinero a cambio de algún abuso cometido por su oficina o con ese dinero se construyera su casa, se trataría de un delito, que podría configurarse en distintos tipos penales (enriquecimiento ilícito, exacción, problemas tributarios, contravención a leyes que le prohibían trabajar, etc.). Si el Presidente del Senado, en cumplimiento de sus funciones administrativas, cometiera un acto de corrupción podría tratarse de un delito de cohecho, por involucrar fondos públicos en el ejercicio de un rol ajeno a la naturaleza legislativa.

Si en el caso del parlamentario desaforado se hubiera cometido una infracción a la ley de financiamiento de campañas, entonces debería ser juzgado por ese delito, que nada tienen que ver con el cohecho. Sucede que como estas penas prescriben en un año y no les gusta a ciertos políticos, utilizan otra figura penal adaptándola a la fuerza aunque en el camino destruyan las instituciones del derecho o a personas de bien. O quizás eso es lo que buscan.

Pero en lo que respecta a lo que votan los parlamentarios en el recinto y por lo que consideran son los legítimos intereses de sus representados, del bien común, no puede haber un juez superior, un poder divino que establezca cuándo hay verdadero interés para votar en un sentido u otro y cuándo no lo hay. Cómo debió haber votado, si debió abstenerse de votar, no puede ser juzgado conforme una vara establecida por un Cenáculo de Conspicuos. Aunque parezca de Perogrullo, no existe el deber ser legislativo y por lo mismo no puede ser juzgado jurídicamente el voto de un parlamentario para analizar si cumplió o no con el deber de su función y en consecuencia juzgarlo por el delito de cohecho.

Y cuando, además, la justicia no presenta evidencia que convierta la promoción o defensa de intereses o donaciones legítimas en un quid pro quo explícito, es decir, no demuestra que hubo un enriquecimiento directo del patrimonio del legislador gracias a lo cual votó ya que de otro modo no hubiera votado en ese sentido, se está ante un problema. Renunciar a demostrar el tejido conectivo entre el quid y el quo -o la reciprocidad en un intercambio de favores con beneficios privados haciendo uso de la posición pública- es peligroso. En Skilling v U.S., la Corte Suprema estadounidense sostuvo que para tratarse de un caso de corrupción, el gobierno debe probar un intercambio específico, tangible, flagrante de un acto oficial por un objeto o servicio de valor. Más aún, desde 1970 la Corte ha sostenido que todas las donaciones son hechas, en algún nivel, para influenciar a quien se las hace, pero que la corrupción requiere más que este motivo de parte del político. Tan recientemente como en McCutcheon v. FEC, 2014, la Justicia reiteró su conclusión de Citizens United respecto que la adulación y el acceso como resultado de gastos electorales “no son corrupción”.

Si vamos a seguir esta senda resbaladiza, el Partido Comunista que hoy día aparece como el baluarte ético del país diciendo quiénes pueden o no pueden votar o pidiendo anular las leyes no podría votar casi en ningún tema, ya que en todos tiene intereses directos o cruzados. Empezando a enumerar: en materia laboral porque se especializan en penetrar sindicatos y sus dirigentes son activos y agresivos, logran la afiliación obligatoria de todos los trabajadores quieran ellos o no estar bajo su égida a quienes se les retiene una parte de su salario para hacer un aporte obligatorio para financiar al sindicato; en educación porque dejaron una universidad -Arcis- en bancarrota defraudando cientos de alumnos y quizás enriqueciendo de paso a algunos de sus cuadros; en particular la diputada Camila Vallejo, porque recibe todo su apoyo de las masas estudiantiles y por tanto tiene intereses directos en beneficiarlos; en seguridad porque afectan la seguridad de todos, realizando marchas que cortan la ciudad, con encapuchados tirando bombas caseras y otras no tanto. Medidos con la misma vara tampoco podrían votar en temas de derechos humanos cuando su partido sigue apoyando a un asesino como es el líder de Corea del Norte que mató a sangre fría a miembros de su propia familia, etc. En todos estos temas y en muchos otros no deberían votar; más aún deberían anularse las leyes en que han votado porque tenían claros intereses de parte.

Por ello quizás lo más bizarro de esta radiografía del Chile de hoy es quienes pretenden convertirse en los paladines morales y anticorrupción del país en materias como el cohecho en el parlamento son personajes que defienden a uno de los regímenes más corruptos del planeta -el creado por Chávez y Maduro- o el Partido Comunista que no tiene ni Dios ni Ley, es el responsables de la mayor masacre humana, es doctrinaria y pragmáticamente antisistema y cuyo máximo jerarca, Teillier, reconoce abiertamente “estar en la calle incendiando y dañando bienes públicos a cara tapada y en La Moneda. Y qué le vamos a hacer. Así están las cosas” (sic).

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