El arrollador triunfo de la opción Rechazo en el plebiscito del pasado 4 de septiembre ha dejado muchas lecciones que los analistas políticos han destacado en estos días posteriores a esa auténtica gesta ciudadana. Las conclusiones sobre las causas del significativo rechazo a la propuesta elaborada por la Convención Constitucional son muy variadas destacando, entre ellas, la convicción de que el proceso que llevaron los constituyentes fue muy malo. Esta causa lidera la pregunta sobre las razones del voto por el Rechazo con un 40% de las preferencias, según la Encuesta Plaza Pública Cadem.

Esta noticia, probablemente, no nos sorprende. Sin embargo, quisiera llamar la atención sobre el hecho de que dicho resultado apunta directamente al proceso constituyente más que al resultado producido por la Convención, esto es, la propuesta misma de nueva Carta Fundamental. De hecho, la misma encuesta Cadem registra razones que explican el voto de Rechazo en base al contenido de la propuesta constitucional, pero que van desde un 29% de las preferencias hacia abajo. Dichas razones se vinculan, primeramente, a la plurinacionalidad y las autonomías indígenas y, luego, a la eliminación del Senado y la concentración del poder en el Congreso de Diputadas y Diputados (12%), la restricción a la participación de los privados en materias de salud y educación (8%), la apertura hacia el aborto libre y la eliminación del estado de emergencia (8%), la eliminación del actual sistema de pensiones (2%) y la entrega al Estado del control de los recursos naturales (1%).

Si el sentir ciudadano se inclinó, vigorosamente, por reprochar el proceso constituyente, que algunos destacaban como único en el mundo por su carácter “participativo, paritario y democrático”, hay una lección importante que se puede extraer desde la teoría constitucional: no necesariamente las asambleas o convenciones constituyentes, generadas a partir del sufragio popular, logran traducir el sentir ciudadano. Por el contrario, como se demostró en el caso chileno, dichas instancias pueden constituir el espacio propicio para que fuerzas ideológicas que no han encontrado cabida dentro de la institucionalidad formal, aprovechen el proceso constituyente para plasmar su visión parcial y excluyente de la realidad social. Y ello, en forma totalmente ajena a la historia, a la tradición y a la cultura de la sociedad a la que la Constitución pretende regir.

De allí que no nos extrañemos si, en estos días posteriores al plebiscito de salida, reviven las voces que apuntan a la diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos, tal y como se observó al inicio del trabajo de la Convención Constitucional.

Dicha diferencia se remonta a los tiempos de Emmanuel Sieyés, quien pretendía justificar el poder de la nación por sobre el del rey. Posteriormente, Carl Schmitt retoma esta diferencia para sostener que el poder constituyente tiene que ver con la tarea de crear la Constitución, mientras que los poderes constituidos son aquellos creados por la misma.

La idea que subyace a estos conceptos es que mientras los poderes constituidos están necesariamente constreñidos por la propia Constitución, el poder constituyente está por sobre cualquier límite de orden moral o normativo, en cuanto expresa la más pura voluntad del pueblo. 

Por ello sostengo que esta distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, probablemente, reaparecerá en la medida que vayamos teniendo señales más concretas de los acuerdos políticos para avanzar hacia una nueva Constitución. Y si así ocurre, no les quepa duda que, detrás de esas voces, se esconderá el intento de deslegitimar el rol que puede jugar el Congreso Nacional en este desafío, precisamente, porque se trata de un poder constituido sometido a claras reglas de funcionamiento y accountability ciudadano. 

En el fondo, habrá quienes pretendan apoderarse de la voluntad popular expresada mayoritariamente el domingo pasado para conformar una nueva Convención Constitucional, no porque se crea que ésta es más democrática que el Congreso, sino, porque se busca que no esté constreñida por ningún tipo de principio o de valor que, hasta hoy, haya formado parte de la identidad constitucional chilena, la que fue ampliamente despreciada por la Convención Constitucional.

No nos olvidemos que una de sus primeras decisiones fue autocalificarse -en su Reglamento General- como “poder constituyente originario” en un intento manifiesto por no ajustarse a las reglas que la propia Constitución había definido para su trabajo. Sin ir más lejos, vivo está en nuestro recuerdo el acalorado debate tendiente a soslayar la aplicación de la regla de los 2/3 de los convencionales para la aprobación de las normas constitucionales.

Así, la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos deja de ser una cuestión teórica para revivir el argumento de quienes insistan en la deconstrucción y en el desprecio al camino institucional. 

*Marisol Peña Torres – Profesora Investigadora Centro de Justicia Constitucional UDD

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