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Publicado el 15 de enero, 2016

Los delitos de cuello y corbata

Los crímenes son simplemente crímenes, sin apellido, y todos los ciudadanos merecen las mismas protecciones.
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En la teoría del derecho la palabra “delito” es definida como una conducta típica, antijurídica, culpable y punible. Supone una acción u omisión tipificada y penada por la ley, referida a un acto ilegal e inmoral de gravedad contra la vida o la propiedad. Puede incluso ameritar el castigo máximo que el poder de imperio de un gobierno permita –la pena de muerte, menos aceptada en el mundo occidental, la privación de la libertad o la confiscación de bienes de una persona. Es justamente esta característica, la posibilidad de imponer castigos tan graves, la que resulta más peligrosa. Individuos o facciones dentro de una sociedad pueden intentar utilizar el poder de un gobierno para castigar de forma cruel a sus adversarios invocando un “crimen”. De permitirse esto con facilidad no sólo se afecta a inocentes sino que se inicia un proceso en el que distintos grupos levantarán su propia agenda e identificarán sus propios criminales. La sociedad, en lugar de conseguir paz y prosperidad, vivirá en conflicto y estancamiento.

En la tradición cristiana la crucifixión de Jesús es quizás el ejemplo máximo de lo que no debe suceder en este sentido. Una multitud vociferante, guiada por unos pocos, exige y consigue que se trate como criminal y castigue con pena de muerte a un inocente.

Desde entonces, han evolucionado ciertos principios del derecho para que estos hechos no ocurran fácilmente. Este proceso ha sido parte sustancial del progreso para crear sociedades más libres y prósperas. El concepto de delito se reserva para acciones que directamente dañan o violan gravemente derechos de terceros o que son acciones inherentemente inmorales. Entre las primeras están el asesinato, la violación, el rapto, el robo o la estafa y entre las segundas el consumo ilegal de drogas, la prostitución, aún un delito en muchas latitudes, o la homosexualidad, que ya dejó de ser delito en gran parte de occidente.

Hoy existen principios y procedimientos, resultados de un proceso evolutivo, que fueron permitiendo consensuar y precisar qué conductas eran delito, qué características debían cumplir para ser tal y bajo qué circunstancias serían castigadas. Ello sucedió en forma paralela en la tradición sajona del precedente y en la europea continental de los códigos. Si bien son distintos hoy que siglos atrás estos principios tienen una fuerte base de tradición y consenso social, lo que no quita que pueden cambiar a futuro, pero con la parsimonia propia de las generaciones.

Básicamente en ambos sistemas los principios del derecho penal aplicables a un hecho que lo convierte en delito son siete. La prueba estándar para determinar la responsabilidad criminal se suele expresar con la frase latina actus non facit reum nisi mens sit rea, la que significa que el acto no hace a que la persona sea culpable a menos que la mente también sea culpable. En las jurisdicciones que contienen un debido proceso debe haber un actus reus acompañado con un nivel de mens rea para constituir delito penal, esto es, intención o dolo.

Precisamente porque es necesario que exista intención, es que otro de los principios del derecho penal es que no existe responsabilidad penal subsidiaria, por lo menos en los delitos tradicionales del código penal.

Un tercer principio elemental del derecho penal es el principio de legalidad, que fuera esbozado inicialmente por Cesare Beccaria y caracterizado por von Feuerbach siguiendo la máxima romana nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Vale decir, para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita con anterioridad a la realización de esa conducta y el castigo impuesto debe estar especificado de manera previa por una ley, resultando la legalidad penal como un límite a la potestad punitiva del estado. La ley además debe ser precisa, irretroactiva excepto si es más favorable al reo, no puede aplicarse por analogía y no puede ser dictada por la administración, poder ejecutivo, resolución judicial o costumbre.

El principio presunción de inocencia es otro de los principios jurídicos penales que establece la inocencia de la persona como regla. La contracara del principio son las medidas precautorias, como la prisión preventiva, que se admiten cuando hay riesgo de fuga o peligro cierto. Hoy vemos, sin embargo, que se usa como forma de evadir el principio ante delitos que no lograrán condena de cárcel efectiva, como vía para saltarse los procedimientos y lograr una especie de “castigo” o función ejemplificadora. Chile recientemente padeció casos en los que, sin que exista riesgo de ningún tipo como exige la legislación y el precedente, aplicó la prisión preventiva aunque bochornosamente tuvo que levantarla poco tiempo después.

La evidencia que está más allá de la duda razonable es el estándar de prueba requerido para validar una condena criminal en la mayoría de los sistemas penales y significa que la proposición presentada por la fiscalía tiene que ser probada de manera que no podría haber ninguna «duda razonable» en la mente de una «persona razonable» sobre si el acusado es o no culpable.

En sexto lugar el privilegio entre abogado y cliente es una doctrina legal destinada a proteger la confidencialidad de las comunicaciones entre ambas partes. Al garantizar una comunicación confidencial, el letrado y su defendido tendrán libertad a la hora de debatir asuntos legales y no se puede obligar a ninguna persona a develar tal comunicación hasta que lo decida el cliente.

Por último, el derecho a no autoincriminarse tiene su origen en la Inglaterra del siglo XVII, época en la cual existía un órgano de represión gubernamental denominado Star Chamber, que tenía por objeto resolver los delitos de sedición y buscaba solucionar sus casos por medio de la confesión manifestada bajo juramento. Cuando el interrogado se negaba a prestar el juramento exigido o cuando decidía no declarar, el tribunal ordenaba medidas de apremio como la aplicación de azotes, con la finalidad de prevenir que nuevos imputados adoptaran la misma actitud; luego de varios años se concluyó que obligar a un hombre a confesar bajo juramento su culpa o inocencia era una violación de sus libertades por lo que se adopta la denominada garantía de la no autoincriminación, que comprendía la posibilidad de que el imputado no pudiera ser obligado a declarar en su contra.

La evolución de estos principios en materia penal hizo más difícil la discrecionalidad en el uso del poder de imperio y hoy, casos como obtener declaraciones de culpabilidad bajo tortura los consideramos aberrantes, pero hasta hace un par de siglos eran casi una bendición frente a otras opciones. Sin duda también dificultó perseguir y condenar a quienes efectivamente actuaban criminalmente. Pero el beneficio de estabilidad y paz ha sido infinitamente superior y hoy en día es más necesario que nunca proteger a las personas de los avances de los poderes de turno. Muchos piensan que en el mundo moderno de las comunicaciones, las redes, las instantáneas y del acceso casi infinito a información, la turba que condenó a Jesús ya no es posible de existir. Pero el hecho que millones de personas utilicen maravillas tecnológicas no significa que cada una de ellas actúe en cada momento con la creatividad e inteligencia que llevó a crear tal o cual dispositivo. Por el contrario, sus emociones son las mismas que hace dos mil años y las sociedades requieren de los mismos resguardos, o quizás más, para evitar los desbordes de la autoridad y de los grupos vociferantes aunque éstos hoy compitan a través de la red del pajarito en lugar de la plaza pública.

Pero ¿dónde caben aquí los llamados “delitos de cuello y corbata” o “white – collar crime”? Se tratan en realidad de una anomalía muy reciente del derecho penal, en que el objetivo son personas de mayores recursos económicos y niveles de educación o “gente de negocio”. La paradoja que traen aparejados es que buscan castigar a las empresas las que, aun cuando son el centro de creación del bienestar del que disfrutamos, también son el pato de la boda predilecto de los sistemas políticos que crean expectativas crecientes y que resultan incapaces de cumplirlas. Más aún, si no fuera por las empresas los gobiernos no existirían, al menos no con la dimensión que tienen hoy ya que la gran masa impositiva de la que viven los gobiernos es aportada por ellas. Más aún como el populismo y la demagogia hacen imposible el progreso, necesitan culpables para deslindar responsabilidades. Ello lleva a los gobiernos a inventar delitos que no tienen las características que por centenas de años se impusieron para garantías de las personas y que por lo mismo resultan imposibles de castigar siguiendo los procedimientos de la justicia criminal. No es que la actividad empresarial, comercial, financiera, de los negocios en general no cuente con delitos bien establecidos y que puedan castigarse con los resguardos adecuados. El delito de defraudación o de estafa son antiguos y están bien tipificados pero requieren probar más allá de duda razonable que el acusado obtuvo dinero o bienes de un tercero por medio de declaraciones intencionalmente falsas concernientes a hechos sobre los que la víctima se basó para desprenderse de sus cosas.

En realidad los delitos de cuello y corbata se han creado para castigar violaciones a regulaciones creadas en general por entes administrativos contra prácticas de negocios que se estiman engañosas o deshonestas, que no tienen ya un castigo en el código penal y que no han podido ser aprobadas como modificaciones a los códigos existentes. Justamente por ello es que carecen de una historia de arraigo moral profundo en la sociedad y son confusos en su definición. Son además esencialmente cambiantes de acuerdo a las conveniencias políticas del momento, difíciles de precisar y casi imposibles de perseguir con las limitaciones y procedimientos de resguardo a favor de los ciudadanos que han evolucionado en la justicia criminal.

Son sin embargo atractivos para los políticos de turno porque cumplen una función expiatoria que resulta útil cuando hay que tapar problemas que ellos mismos generan o que son incapaces de resolver. Pero hay que recordar que el fin no justifica los medios y aun cuando resulte difícil perseguir ciertas conductas que se estimen lindantes en la ilegalidad, no se deberían eliminar los principios básicos que evolucionaron en el tiempo para protegernos del tirano de turno, sea éste el rey, un presidente populista, la turba de antaño o la tecnológica de hoy. Más aún, deberíamos estar atentos de reforzar estos principios si vemos que los gobiernos comienzan a buscar subterfugios para sortearlos y logar amedrentar a los ciudadanos con la posibilidad de la privación de la libertad – como ocurre cuando se aplica equivocadamente el instituto de la prisión preventiva para aquellos a quienes no se podrá condenar o para quienes pretenden cooperen con la justicia, lo que equivale a la autoincriminación por azote de antaño.

Cuando acaecen gobiernos populistas o con tintes populistas, en el manejo de la economía florecen los controles cambiarios absurdos, las restricciones aduaneras complejas y controles de precios oportunistas a la par que se crean delitos para castigar a los infractores de estas normas administrativas que se multiplican diariamente sin lógica ni menos aún beneficios para las personas. Algo similar ocurre en materia tributaria, en la que ante la falta de valor de los gobiernos para enfrentar a la gente y decirles cuánto, cómo y para qué quieren recaudar, inventan sistemas alambicados revestidos de “daño fiscal” como una coraza que permite castigar casi cualquier conducta sin estar definida ni por autoridad legislativa ni de antemano. Olvidan que por su naturaleza el gobierno sólo tiene una pretensión de quitarle parte de su patrimonio a una persona ya que no puede un grupo de políticos en una capital lejana planear la vida del ciudadano mejor que él mismo y con esa excusa quitarle sus recursos a la fuerza.

Y es en estas oportunidades, cuando dejamos de creer en nuestra capacidad de autogobierno y en consecuencia aparecen los populistas oportunistas de siempre, que los delitos de cuello y corbata empiezan a renacer por todos lados. Incluso en países con economía de mercado muy arraigadas, como Estados Unidos, han surgido una infinidad de regulaciones respecto al comportamiento empresarial – uso de información privilegiada, lavado de activos, acuerdos de precio o mercado, etc. cuya violación también se somete a la justicia criminal.

Como ya lo dijimos, el problema principal que enfrentan los gobiernos en este intento de criminalización, es que por la naturaleza coyuntural y el propósito de imagen pública que tienen al establecer dichas normas, les es imposible mantener los resguardos propios que por milenios han evolucionado en materias penales. O se quedan sin poder castigar o rompen con uno o varias o todas las características propias de la protección a los ciudadanos de los procesos penales.

Como ejemplo en Chile, en el apogeo de los controles cambiarios se dictó en esta materia la llamada ley penal cambiaria en blanco. Básicamente con ella se rompía el principio de taxatividad del delito, esto es, que el delito debe ser tipificado de manera precisa por el legislador y no quedar sujeto, como en este caso, a las decisiones administrativas del Banco Central. Hoy vemos cómo en casos que adquirieron gran notoriedad pública, como el financiamiento de la política o el proceso en que está involucrado el hijo y la nuera de la Presidenta Bachelet, termina utilizándose una norma tributaria genérica que, en la forma en que se aplica, no cumple con los principios penales de protección al inculpado, para castigar lo que a pesar de su espectacularidad pública no está establecido como delito o no ha podido comprobarse. En esta materia la opinión del ex director del SII Ricardo Escobar ha sido clara y contundente cuando dijo que el Ministerio Público actúa de modo temerario al perseguir conductas que las leyes no sancionan penalmente, pero no ha querido ser oída.

Más aún, en las disposiciones recientes que se han dictado o modificado para supuestamente acomodar nuestra legislación a estándares internacionales se han roto uno o varios de los principios de la justicia penal. La aprobación de la ley de responsabilidad penal de la empresa automáticamente hace inaplicable el concepto de responsabilidad penal como algo esencialmente personal y la modificación de la ley de lavado de activos dictada a comienzos de 2015 en materia relacionada a devolución de impuestos, elimina el dolo o mens rea como algo esencial para sufrir una condena criminal, entre muchos otros ejemplos de los últimos años.

Que al hacer esto el país esté siguiendo una tendencia mundial no significa que estemos en la senda correcta como lo desarrollaremos más adelante al describir la historia de este proceso en Estados Unidos. Pero al menos en el caso de dicho país ha sido fruto de un proceso evolutivo de décadas y, como además cuenta con un particular sistema jurídico esa evolución puede revertirse por el control judicial de constitucionalidad. En nuestro país en cambio se trata de un proceso acelerado e inorgánico, con el telón de fondo de un sistema político que incentiva y sufre los embates de una opinión pública volátil y tan poco confiable para resolver materias criminales en que se arriesga la privación de la libertad como hace dos mil años. Si vamos a cambiar resguardos y procedimientos para el ejercicio del máximo poder de la autoridad – privar de derechos básicos a los ciudadanos – lo único sensato es que sea fruto de un proceso evolutivo y consciente. Probablemente si así se hiciera, no romperíamos con principios que se han consolidado por muy buenas razones, aunque otros y en otro contexto lo hagan.

Antes de descubrir lo que sucede en otras latitudes, debiéramos preguntarnos: ¿estos nuevos delitos requieren más facilidades procesales por su gravedad o por las dificultades para probarlos? ¿Sería especialmente conveniente para la sociedad que se castiguen? ¿Justifica esta realidad romper con siglos de tradición para facilitar la labor de los fiscales en obtener una condena? ¿Qué ganamos y qué perdemos al romper con principios que nos han protegido de los abusos de los gobiernos por centenas de años? En estas materias es bueno tener memoria y no perder el tranco de la historia.

La respuesta más sensata si uno se ajusta a la lectura de la historia muy pasada y la reciente y ve las experiencias de países vecinos, es que no conviene levantar los controles al ejercicio del poder de los gobiernos. Allí donde los burócratas no tienen límites o sus límites son lavados, abusan de su poder y se corrompen. Al hablar de justicia penal estamos hablando de privar de libertad a las personas. ¿Qué podría justificar que tenga más protección un acusado de un homicidio que alguien acusado del mal llamado “delito” de lavado activos en la variante de devolución de impuestos obtenidos de manera supuestamente incorrecta si al final la pena de privación de libertad es similar o incluso mayor? Nada. Excepto dar facilidades a un proceso político de lapidación moderna en la plaza pública, que es la negación del derecho.

Si lo que se quiere es asegurarse que dicha supuesta falta o infracciones tenga un castigo más fácil de aplicar, un proceso administrativo o civil de multas y castigos monetarios es más que adecuado sin involucrar la espectacularidad de la justicia criminal que se aplica a costa de eliminar principios que por decenas de años nos han protegido como individuos frente al poder del estado. Curiosamente en lo que terminan parte importante de los casos que persigue el Departamento de Justica de los Estados Unidos -en lo que allí se llaman “White collar crimes”– es en multa, si bien muchas de ellas espectaculares.

Como ya dijimos, el proceso de creación de los crímenes de cuello y corbata en Estados Unidos ha sido un proceso evolutivo y en gran medida consciente a través de fallos de la Corte Suprema que aceptaron la validez constitucional de leyes y procedimientos que paulatinamente erosionaron los principios básicos de justicia criminal en esta materia.

En 1909 en el caso New York Central & Hudson River Railroad Co. V United States la Corte validó el concepto de que una corporación, un ente abstracto, podía ser un sujeto penal. El principio que un crimen era algo personal quedó con ello sobrepasado. El argumento final era básicamente facilitar el castigo de las infracciones a la ley, en el caso concreto de una infracción de un empleado al Elkins Act. Con ello nace la responsabilidad penal de la empresa pues la Corte hasta ahora no ha cambiado de interpretación. De hecho 61 años después en el caso United States v. Hilton Hotel Corporations, el Noveno Circuito de la Corte de Apelaciones valida y amplía el concepto ante un caso de una infracción a la Sherman Act. Si ello se suma a un caso previo en 1906, Hale v. Henkel en el que la Corte falló que las corporaciones no tenían derecho al principio de no autoincriminación por no ser sujeto penal, fallo que a la fecha no ha sido revisado, el conjunto de normas tiene profundas consecuencias. En la práctica ha dejado sin el derecho a no autoincriminarse a individuos relacionados con empresas.

La otra vertiente evolutiva ha sido la creación de leyes que no tipifican claramente los delitos, más bien son de una vaguedad impresionante y dan una discreción total a los fiscales del Departamento de Justicia. La Corte hasta el momento no ha fallado respecto a su inconstitucionalidad tanto por su falta de precisión como porque permite soslayar el principio de dolo o mens rea. Las más famosas son el “mail fraud” o fraude por correo y el RICO Act (Racketeer Influenced and Corrupt Organization Act), famosa hoy por haber sido invocado en el caso de la FIFA. Para entender el alcance de estas leyes y su total desapego con los principios básicos de la justicia criminal tradicional, es emblemático el caso de un doctor condenado por fraude por referir a pacientes a un hospital sin explicarles que podía recibir una comisión de la institución, en base al “mail fraud” y sin tener que probar ni intención ni daño específico. Esta ley es especialmente interesante para el mundo pues el Departamento de Justicia americano se atribuye jurisdicción cuando se usan servicios de correo electrónico basados en Estados Unidos. En esencia lo único que tiene que demostrar el fiscal es que alguien utilizando el correo ideó un esquema tendiente a defraudar, en donde lo amplio del concepto lo muestra el caso del doctor antes referido.

Pero junto a estas leyes matrices existen otras que podemos catalogar como ofensas secundarias, que son materia criminal y que muchas veces son aún más expeditas para lograr condenas. No es ilegal mover más de US$10.000. Sin embargo es una ofensa criminal para los bancos no informar de esos movimientos y existen muchos casos de multas astronómicas en situaciones en que a pesar de toda su buena fe un banco no informó oportunamente un caso. El concepto de obstrucción a la justicia también es un crimen y más de una vez no se ha establecido finalmente ningún acto criminal pero se ha logrado condenar a un individuo por dicho concepto. Los casos de Arthur Andersen y de Frank Quattrone, un banquero de alto perfil de Credit Suisse First Boston son emblemáticos en este aspecto.

Pero quizás el aspecto más relevante que explica el gran éxito del Departamento de Justicia en lograr condenas está más allá de la destrucción una por una de las barreras propias para establecer un crimen. Son las mismas empresas las que se autoacusan o aceptan las cargas y buscan cerrar la página y seguir adelante. Este comportamiento explota a partir de 1991 con el establecimiento del capítulo 8 del US Sentencing Commission´s, Federal Sentencing Guidelines Manual, the Organizational Sentencing Guidelines. Básicamente establece puntajes que permitirían que ciertas escalas de multas se reduzcan hasta en 95% o se aumenten en un 400%. ¡Una relación de 1 a 80! Actúa en conjunto con el “Thompson Memorandum” emitido en el 2003. Para obtener la máxima ventaja las empresas debían ser proactivas, no ayudar a sus empleados y despedirlos, y entregar todos los documentos que dispongan aun cuando tengan el convencimiento que los afectados son inocentes.

La paradoja de esto es que normas que supuestamente buscan promover el comportamiento ético de las empresas, las llevan a actuar con total deslealtad y sin ninguna consideración moral básica respecto a sus empleados en su presunción de inocencia, derecho a defensa, derecho a no autoincriminación, etc. También las lleva a autoinculparse rápidamente para obtener ventajas respecto de sus competidores, lo que tampoco es un comportamiento ético. Las consecuencias de esta actitud no pueden dejar de ser muy graves en el largo plazo para el correcto desempeño empresarial.

En cierto que Estados Unidos tiene pesas y contrapesos. Un fallo reciente de la Corte, United States v. Booker permite que los jueces no estén obligados a usar esas normas y puedan optar por criterios distintos. Pero ello es una evolución lenta y el costo de esta legislación que facilita el castigo de los llamados crímenes de cuello y corbata saltándose las pautas básicas de la justicia penal tradicional es enorme. Quizás les permite “éxitos” espectaculares a los fiscales y la opinión pública logra saciar su ansia de sangre temporalmente. Pero le da un poder impensado al aparato político y judicial que no debiera tener un estado de derecho. Se eligen a las víctimas según el criterio de las facciones en el poder.

¿Alguien duda que entre los millones de situaciones en que se puede actuar gracias a estas facilidades no se seleccionan las que más le conviene a los individuos, grupos o intereses enquistados en el poder? Sobran los ejemplos al respecto y circulan fuertes rumores que la acusación de la FIFA bajo la RICO Act fue una venganza siglo XXI del Presidente Obama por haber perdido la postulación a la sede del Mundial frente a Qatar. El supuesto beneficio de hacer cumplir normas complejas es perfectamente lograble, como ya se dijo, con multas administrativas o en la justicia civil. De hecho la mayoría de los casos en los Estados Unidos se resuelve con multa y el sistema lo facilita y promueve.

Chile haría mal en seguir avanzando por el camino de una justicia criminal que incentiva los crímenes de cuello y corbata. Los crímenes son simplemente crímenes, sin apellido, y todos los ciudadanos merecen las mismas protecciones. Apegarse siempre a los principios básicos que han evolucionado como protección de los ciudadanos por siglos es indispensable si queremos hablar de delitos. Cuan fácil sería deslizarse para acabar con los problemas que se ven hoy de delincuencia común –robos violentos, asesinatos, violaciones- rompiendo con estos principios. Por el contrario, en la situación en que está Chile hoy, para estos casos bastaría con que se cumplieran los principios básicos del derecho en lugar de privilegiar al delincuente por sobre la víctima por razones de ideología política para que se avanzara mucho en mejorar la seguridad de la vida y la propiedad del ciudadano común. Pero no debemos romper con estos principios ni para un caso ni para el otro, pues al final lo que se arriesga es la libertad de un posible inocente y caer en las veleidades de los gobernantes de turno y de las luchas políticas por lograr y mantener el poder que se ostenta en esas circunstancias.

Si así lo hacemos probablemente veremos menos “realities” y menos investigadores famosos pero el país será más pacífico, más próspero y todo viviremos mejor.

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