La malograda propuesta de nueva Constitución emanada de la Convención Constitucional realizaba una verdadera revolución silenciosa en materia de fuentes del derecho. Sin lugar a dudas, a la luz del marketing político, se trata de un tópico poco atractivo, pero que mal abordado por un texto constitucional tendría enormes consecuencias para la vida social y económica de un país. Por eso, resulta relevante atender a esta grave falencia del texto constitucional fracasado, para que el eventual nuevo proceso no incurra en un error similar.

La reciente Convención Constitucional, por consideraciones que no resultan claras, juzgó oportuno otorgar al derecho internacional de los derechos humanos una categoría especial dentro de las fuentes del derecho constitucional chileno. En efecto, el texto rechazado señala: “Los derechos y obligaciones establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional consuetudinario de la misma materia forman parte integral de esta Constitución y gozan de rango constitucional” (art. 15.1).

Lo anterior implica que los principios y normas constitucionales que rigen el eventual nuevo ordenamiento jurídico no se agotan en la Constitución. El texto de propuesta de nueva Constitución no contiene el derecho constitucional vigente, sino que, a través de una cláusula genérica, refiere a ciertas materias y determinadas categorías -derecho internacional consuetudinario en materia de derechos humanos y principios generales de derecho internacional de los derechos humanos- para expandir el ámbito normativo del propio texto.

Del punto de vista de la certeza jurídica, resulta más que preocupante que el texto constitucional no agote realmente el derecho constitucional vigente. Al contrario, la referida fórmula amplía ad infinitum las normas y principios constitucionales.

Esto resulta grave pues no permite al ciudadano conocer de antemano el derecho vigente, sino que se le exige, de algún modo, estar indagar en la doctrina y jurisprudencia especializada para descubrir qué viene siendo el contenido de “los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional consuetudinario de la misma materia” y cómo esas categorías afectan el desarrollo de su vida social, política, económica, familiar, etc.

Igual de grave que lo referido al artículo 15.1 es el inmoderado uso de los conceptos “instrumentos internacionales” y “derecho internacional” en la propuesta de nueva Constitución, para hacer vinculante el soft law en determinadas materias.

El término instrumentos internacionales está en una relación género-especie con los tratados internacionales. Los instrumentos internacionales serían un genérico en que cabe todo tipo de actos de la esfera del derecho internacional, pero especialmente jurisprudencia de tribunales internacionales, resoluciones de órganos internacionales (ej. ONU, OEA, etc.), soft law, tratados internacionales, entre otros. La diferencia es de naturaleza, ya que los tratados internacionales efectivamente generan derechos y obligaciones para los Estados soberanos, en cambio, el soft law no obliga a los Estados, y por el mismo motivo, suelen ser mucho más amplios y genéricos, y como no generan obligaciones, los Estados suelen secundar con entusiasmos diversos instrumentos de soft law, sobre diversas materias.

¿Cómo afecta la vida nacional si de un día para otro (después de un plebiscito) un importante número de materias de soft law adquieren categoría de derecho constitucional vigente en un país? 

Para orientar mejor la pregunta anterior, cabe precisar que la rechazada propuesta de nueva Constitución constitucionalizó los instrumentos internacionales para variadas materias, entre ellas, respecto los derechos de personas neurodivergentes (art. 29); la norma que define el ejercicio de la jurisdicción de los Sistemas de Justicia (art. 307.1); la norma que reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas (art. 309); la norma que obliga a los tribunales adoptar perspectiva intercultural cuando se trate con personas indígenas (art. 322); las normas que obligan a los tribunales de ejecución de penas y al Estado velar por los derechos humanos de los privados de libertad (art. 337).

A su vez, para otras materias utilizó fórmulas que pecan de los mismos defectos, por ejemplo, la Defensoría del Pueblo debía promover y proteger los derechos humanos asegurados en esta Constitución, en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, “así como los emanados de los principios generales del derecho y de las normas imperativas reconocidas por el derecho internacional” (art. 123); son bienes inapropiables junto con el agua, aire, mar y playas, “los reconocidos por el derecho internacional (…)” (art. 134); respecto de la Política Nacional de Seguridad Pública, esta comprende, entre otras cosas, “el pleno respeto al derecho internacional (…)» (art. 296), recibiendo una redacción muy similar lo referente a la Política de Defensa Nacional, la Política Militar (art. 298), la actuación de las policías (art. 297) y las Fuerzas Armadas (art. 299); la suspensión del ejercicio de derechos y garantías constitucionales en caso de conflicto armado interno se realiza “según establece el derecho internacional” (art. 300). 

¿Qué significan en la práctica todas estas cláusulas? Caso a caso, los expertos en derecho internacional y derecho internacional de los derechos humanos tendrán que explicarlo y fundamentarlo, variando en cada caso el método interpretativo y metodología de cada uno.

El problema es que muchas cuestiones en materia de derecho internacional de derechos humanos tienen una textura abierta y general, siendo justamente el trabajo de los órganos de cada uno de los Estados concretarlos, a través de las legislaciones nacionales.

Constitucionalizar a priori todas estas cuestiones que no están pensadas para ser derecho constitucional vinculante, puede ser un gran dolor de cabeza para el desenvolvimiento libre de una nación.

Considerando estos elementos, resulta patente que tratar de este modo las fuentes del derecho perjudica enormemente a los ciudadanos (incluso, a los abogados que no tienen por qué ser especialistas en esta materia) ya que se les impone una carga imposible de cumplir para conocer el derecho vigente.

No es razonable pensar que para conocer la Carta Fundamental -esa que aspira a ser la casa de todos- el ciudadano deba manejar el desarrollo de este sector especializado del derecho. Este es un modo inadecuado e irracional de tratar las fuentes del derecho en un texto constitucional, fundamentalmente porque es una carga imposible de cumplir para el ciudadano. Una fórmula como la aquí criticada atenta gravemente contra el Estado de Derecho.  

Por último, espero que estas consideraciones sirvan de lección para un eventual futuro proceso constitucional, que no puede volver a pecar del mismo elitismo jurídico, sacrificando la certeza jurídica y juzgando a priori que lo emanado de organismos internacionales es superior a lo que nuestras instituciones pueden obrar. 

René Tapia Herrera – Abogado LyD

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