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Publicado el 29 de junio, 2015

La vigencia de las normas anti elusión

El SII (ministro de Hacienda/Presidente de la República) pretende otorgar efecto retroactivo a una ley, lo cual es abiertamente ilegal (sólo la ley puede establecer efecto retroactivo de la misma) e inconstitucional (la ley emana del poder legislativo y no del ejecutivo).
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Hace unos días el SII dictó la circular número 55, en la cual se pronuncia sobre la vigencia de las nuevas normas anti elusión establecidas en el Código Tributario, complementando la Circular N° 55 de 2014 que ya había instruido sobre la vigencia y transición de las normas contenidas en la reforma tributaria.

En esta materia (elusión), la reforma incorporó nuevos artículos al Código Tributario que son de extraordinaria importancia, ya que la propia ley se preocupó de señalar, en primer lugar, que el SII debe reconocer la buena fe de los contribuyentes lo cual supone reconocer la legalidad tributaria de los efectos que se desprendan de los actos o negocios jurídicos o de un conjunto o serie de ellos, según la forma en la que estos hayan sido celebrados por los contribuyentes. Luego, la ley señala que no hay buena fe si mediante dichos actos o negocios jurídicos se eluden los hechos imponibles establecidos en la ley. Y, más importante aún, la ley se preocupó de definir cuándo se entenderá que existe elusión, señalando que la hay en los casos de abuso o simulación establecidos en la misma ley.

Así las cosas, la ley, por la vía indirecta, “legalizó” la elusión, tal como ya lo había hecho la Corte Suprema hace unos años. Ello, porque al reconocer como principio básico la buena fe del contribuyente y la presunción de inocencia a su favor, por una parte, y al definirse legalmente qué se entiende por abuso o simulación, por la otra, se reconoció que todos los actos ejecutados por el contribuyente que no sean susceptibles de enmarcarse en las hipótesis de abuso o simulación, y donde el contribuyente logre minimizar o incluso anular, temporal o definitivamente, su carga tributaria, utilizando la ley y la autonomía de la voluntad, son plenamente legales. En palabras simples, hay, a partir de la reforma, una elusión ilícita y una lícita. O, en palabras mas técnicas, la reforma consagró legalmente el principio de la economía de opción para los contribuyentes, en cuya virtud tienen el legítimo derecho de elegir las distintas vías legales para ejecutar sus negocios. Finalmente, la existencia del abuso o de la simulación sólo podrá ser declarada por el Tribunal Tributario de conformidad a un procedimiento establecido en la misma ley, y siempre que el monto de las diferencias de impuestos determinadas provisoriamente por el SII exceda de 250 UTM a la fecha de la presentación del requerimiento.

Es necesario reconocer que toda esta destacada normativa –que entra en vigencia el 30 de septiembre de 2015– no es parte de la Reforma Tributaria original, sino que de la “Reforma de la Reforma” que se realizó en el Senado, y que mejoró sustantivamente el proyecto aprobado en forma express en la Cámara de Diputados.

Sin embargo, hace unos días el SII nos hizo despertar de este sueño de país desarrollado en su institucionalidad tributaria, y nos recordó que somos herederos de una institucionalidad impositiva monárquica, donde hasta hace unos pocos años el Juez era empleado de exclusiva confianza del Rey, y a la vez era el recaudador de los tributos. Donde hasta la fecha el Director Nacional del organismo encargado de fiscalizar la tributación de las empresas estatales, de los ministros, de los parlamentarios, de los jueces, etc., es elegido por consideraciones político partidistas y a la vez sigue siendo empleado de exclusiva confianza del Presidente y dependiente del ministro de Hacienda. Donde las modificaciones en materia legal de los impuestos sólo pueden ser iniciadas por el Presidente, quien maneja a su voluntad los tiempos legislativos por la vía de las urgencias. Y donde este empleado de exclusiva confianza tiene la cuestionable facultad de interpretar la ley tributaria. El Rey recauda, cambia las leyes para recaudar más e interpreta las leyes para sus procedimientos de recaudación.

Y ahora el SII dicta una circular para interpretar “sistemáticamente” lo previsto en el artículo 15 transitorio de la ley de reforma, conforme al cual “las modificaciones al Código Tributario regirán transcurrido un año desde la publicación de la ley (30 de septiembre próximo), señalando acto seguido que no obstante esto, las nuevas normas anti elusión sólo serán aplicables respecto de los hechos, actos o negocios o conjunto o serie de ellos realizados o concluidos a partir del 30 se septiembre. ¿Cuál es el resultado de la interptretacion? Que para el SII los hechos, actos o negocios o conjunto o serie de ellos, aun iniciados antes del 30 de septiembre de 2015 pueden ser alcanzados por las normas anti elusivas cuando, existiendo abuso o simulación, se encuentre pendiente el cumplimiento de sus efectos jurídicos o tributarios a la fecha de entrar en vigencia las referidas normas. Y la circular señala expresamente que tal será el caso, por ejemplo, de actos o contratos sujetos a un plazo o condición, ya sea en cuanto al perfeccionamiento mismo del acto o contrato, así como para el nacimiento de los derechos u obligaciones que de ellos emanan o su exigibilidad (v.gr. una promesa de compraventa, una fusión en curso); de “tracto sucesivo” (v.gr. un arrendamiento, leasing); y en general, aquellos cuyos efectos tributarios no se hayan consumado o materializado íntegramente antes del 30 de septiembre de 2015, según se define en el numeral 9 de la circular.

Si la ley se preocupó de distinguir entre los conceptos “realizados” y “concluidos”, es precisamente porque no son conceptos sinónimos. Así, por ejemplo, una fusión en curso a la cual le faltan algunas aprobaciones regulatorias y que se concluye con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley no puede ser alcanzada por las normas anti elusivas, ya que es un acto jurídico complejo que ya se realizó al momento en que las Juntas de Accionistas votaron favorablemente la fusión. Y así podríamos dar innumerables ejemplos.

La primera norma de interpretación de la ley señala que no se puede desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Y el tenor literal dice relación con una fecha de entrada en vigencia: el 30 de septiembre de 2015. De esta forma, una escritura pública de fecha 29 de septiembre no puede ser alcanzada por la nueva normativa, con independencia de los efectos futuros del acto jurídico contenido en ella.

Así, por la vía de la interpretación administrativa contenida en la circular, el SII (ministro de Hacienda/Presidente de la República) pretende otorgar efecto retroactivo a una ley, lo cual es abiertamente ilegal (sólo la ley puede establecer efecto retroactivo de la misma) e inconstitucional (la ley emana del poder legislativo y no del ejecutivo).

Un nuevo resabio de nuestro monárquico sistema impositivo.

 

Alvaro Moraga Fritz, Abogado Socio Moraga & Cia y Académico Universidad Adolfo Ibáñez.

 

 

FOTO: PABLO OVALLE/AGENCIAUNO

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