Jorge Baradit, en su último libro “La constituyente. Historia secreta de Chile”, felicita a quienes estuvieron detrás la campaña del Rechazo y su estrategia “para desactivar la alegría por la aprobación de los derechos sociales”: “Le inventaron letra chica falsa a cada uno de los derechos consagrados”. Por supuesto, el polémico historiador jamás hubiese estado dispuesto a aceptar, por ejemplo, que de nada servía garantizar la libertad de enseñanza (art. 41.1), si seis artículos más atrás se establecían los fines y principios obligatorios de cualquier tipo o modalidad de educación, y solo se garantizaba el financiamiento a la educación pública.

En la discusión actual por mantener vivo el concluido proceso constitucional, si bien ya se cerró la primera etapa relacionada con los bordes, conviene revisarlos con detención para entender qué dicen y qué no dicen. No queda claro si son bases (redacción mínima obligatoria que desecha la hoja en blanco) o límites constitucionales (similares a los protegidos por la acción de reclamación), o principios orientadores para el trabajo del órgano redactor.

Si bien no se conoce la versión final, los 12 puntos se refieren a elementos básicos del diseño institucional del país y del Estado y el reconocimiento de ciertos derechos. El objetivo de acordar esta docena de “mínimos intocables” es evitar nuevos intentos refundacionales teniendo aún fresco el recuerdo de los 388 artículos. Es decir, “los 12” son la respuesta a los excesos más graves del borrador rechazado.

De “los 12”, sólo el tercero, y en ese lugar, menciona la dignidad humana. En la Constitución vigente, la primacía de la persona, el lugar de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y la servicialidad del Estado son las primeras disposiciones que resumen y protegen lo esencial. Ninguno de estos elementos se encuentra dentro de los bordes.

El punto 9º es el más preocupante. Sólo se reconoce el derecho a la vida, pero no se incluye la protección del que está por nacer, cuando el derecho al aborto libre fue uno de los hitos que invirtió las tendencias de cara al plebiscito.

Por supuesto que la izquierda progresista no cejará en intentar la consagración de los “derechos sexuales y reproductivos” y la derecha liberal lo verá como moneda de cambio. Se reconoce también la libertad de conciencia y de culto, pero se omite la libertad religiosa.

El más grave es el relacionado con la educación: se protege y garantiza “el deber preferente de las familias de escoger la educación de sus hijos”. El art. 41.1 y 41.2 del borrador de la Constitución señalaba: “1. Se garantiza la libertad de enseñanza… 2. Esta comprende la libertad de madres, padres, apoderadas, apoderados y tutores legales a elegir el tipo de educación de las personas a su cargo…”.

Ambas redacciones son similares y comparten tres errores. El primero: no se trata de una libertad ni un deber preferente, sino de un derecho preferente y deber, pues se trata de una responsabilidad ineludible para los padres y de un derecho (y esto es lo preferente) ya que son los primeros educadores, dentro y fuera del hogar. El segundo, los padres son los que educan y no las familias, porque la variada integración de estas diluye la autoridad y rol que le corresponde ejercer en primer lugar a los padres. Al respecto, el artículo 10 del borrador constitucional reconocía y protegía “a las familias en sus diversas formas, expresiones y modos de vida, sin restringirlas a vínculos exclusivamente filiativos o consanguíneos…”.

Entonces, ¿es éste el significado que se le pretende dar a la redacción de este borde? Por último, el derecho de los padres es a educar y, como consecuencia de ello, a escoger o elegir la educación o el tipo de educación para sus hijos. Los padres educan con el ejemplo en el hogar, con la enseñanza y transmisión de sus convicciones y tradiciones. Educar significa conducir al hijo a su bien integral, y es un derecho que también se ejerce fuera de la sala de clases.

El último elemento del punto 9 es la protección de “los derechos de los niños, niñas y adolescentes de acuerdo a su interés superior”. Si bien se relaciona con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, el ánimo de la redacción se asemeja al borrador rechazado. No queda claro si este límite puede interpretarse, como ocurrió en la Convención, en el sentido de que los deseos del niño son siempre lo mejor para él.

El paradigma que instala este concepto, conforme a la doctrina y jurisprudencia dominante, es uno de corte autonomista en donde se renuncia a que los padres contradigan y corrijan la voluntad de los niños por su propio bien, y que convierte a los padres en simples prestadores y garantes de los derechos de los hijos.

El concepto de interés superior va unido indisolublemente al de (la interpretación equivocada de) autonomía progresiva, según la cual los niños tienen derecho a “participar e influir en todos los asuntos que les afecten, en el grado que corresponda a su nivel de desarrollo en la vida familiar, comunitaria y social” (art. 26.2 del borrador de Constitución). La patria potestad, de este modo, cede a la democratización de las decisiones familiares.

Si los bordes constitucionales son los elementos mínimos protegidos de intentonas refundacionales, lo lógico sería distanciarlos de una conceptualización semejante a la usada en el borrador de la Convención, evitando el absurdo y la trampa de incluirlos en el texto que haya de surgir del eventual nuevo proceso, sin que pasen por la discusión y votación ciudadana. La letra chica, al parecer, no la perdonan.

*Roberto Astaburuaga – Abogado Comunidad y Justicia

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