El borrador de nueva constitución contempla una institución que ha significado un arduo debate en torno a proyectos de inversión y materias legislativas o administrativas que afectan a pueblos originarios. Me refiero a la consulta indígena, la cual vivió momentos álgidos en torno a la iniciativa que pretendía modificar la ley indígena 19.253 bajo la dirección del exministro de Desarrollo Social Alfredo Moreno.
Actualmente, los momentos álgidos se repiten, toda vez que el borrador de nueva constitución contiene un artículo que señala que “los pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgar el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”.
La primera conclusión que nos deja el artículo es que la consulta posee un carácter de obligatoria, toda vez que utiliza la expresión “deberán”. De igual manera, el “otorgar el consentimiento” también se traduce en una exigencia de similar naturaleza, lo cual representa una instancia que va más allá de lo pretendido por los pueblos originarios.
En cuanto al ámbito de aplicación, la norma señala que deberán ser consultadas aquellas materias o asuntos que afecten los derechos de los pueblos originarios y que estén reconocidos en la constitución. Este último aspecto es de suma relevancia, ya que Chile se define como “Estado Plurinacional” y, las materias que conciernen a los pueblos indígenas son muy variadas y transversales, contemplándose entre ellas, los derechos políticos, sociales, culturales, sistemas de justicia, autonomías, derechos de la naturaleza, entre otros. De lo prescrito, se puede colegir que la consulta que consagra el borrador de nueva constitución va mucho más allá de lo que señala el convenio 169 de la OIT, ya que, de acuerdo con este último cuerpo legal, la consulta tiene por finalidad llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, pero en ningún caso este convenio considera la obligación el “otorgar el consentimiento”.
Así las cosas, este procedimiento tendría la particularidad de vetar las medidas legislativas o administrativas que eventualmente pudiesen dictarse respecto de pueblos originarios.
Como se dijo al inicio, la consulta indígena ha implicado un fuerte cuestionamiento a los proyectos de inversión, ya que dichas iniciativas eventualmente se ejecutan en territorios donde se emplazan miembros de pueblos indígenas y, dada la exigencia que contempla el sistema de evaluación ambiental, la consulta se ha transformado en el elemento de la discordia, puesto que por un lado, los inversionistas acusan paralización de las obras por la judicialización de los procesos y, por otro lado, los representantes de pueblos originarios argumentan que la consulta no se realiza de acuerdo a los estándares del convenio 169 u otros instrumentos internacionales. Así las cosas y, dada la manera en que está redactada la norma constitucional, esto es, mediante la obligatoriedad de otorgar el consentimiento en los procesos de consulta, tal instancia se convertirá en la gran muralla contra la cual se estrellarán las medidas legislativas, administrativas y los propios inversionistas.
También se debe advertir la relación directa que posee la consulta indígena y los derechos de la naturaleza, ya que esta última es considerada un sujeto de derechos y, todo proyecto o inversión que afecte algunos de sus atributos será contrario al ordenamiento jurídico y, por ende, susceptible de ser vetado a través del procedimiento en cuestión.
Por último, el borrador de nueva constitución contempla otro artículo que entrega una definición distinta respecto del proceso de consulta y, allí se prescribe que “los pueblos y naciones indígenas tienen el derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen”. La interrogante que surge es ¿cuál de las normas quedará en el texto definitivo? Esta última circunstancia resulta aún más compleja toda vez que la comisión de armonización no posee las atribuciones para eliminar normas.
*Richard Caifal es director de la Fundación Rakizuam.