El Estado, como depositario del uso legítimo de la fuerza, administra el ejercicio de esta potestad mediante órganos especializados definidos usualmente en la Constitución Política de la República, por cuanto sus funciones, formas de actuar y medios que se le entregan tienen un carácter de únicos y exclusivos, y porque su acción, en el marco de la ley, puede afectar el ejercicio de derechos y libertades fundamentales de las personas. Por ello se explicita en la Constitución la composición, carácter y funciones específicas de estos órganos, diferenciando las Fuerzas Armadas de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública por tratarse de concepciones y modos de ejercicio de la fuerza orientadas a distintos fines (uno, esencialmente de defensa militar, y otro, de carácter policial). Así, la Constitución, como norma fundamental, da cuenta del sentir de la ciudadanía y del Constituyente enmarcando las facultades del Estado en el ejercicio de estas funciones tan particulares y exclusivas.

Como es sabido, el empleo de la fuerza por los órganos que se han determinado en la Constitución, y en particular, por las personas que los integran, conlleva el desarrollo de tareas, acciones, y el cumplimiento de misiones de alto riesgo, con el empleo de procedimientos y elementos que en otros ámbitos están prohibidos y son penados por la ley, como es el uso de las armas. Aun cuando estos cometidos se cumplan de acuerdo con las normas de empleo de la fuerza, y en el marco de la legislación vigente, la eventualidad de verse enfrentados a daños colaterales o demandas por los efectos de su acción sigue estando presente; de hecho, el uso legítimo de la fuerza no solo es regulado en su acción, sino que conlleva también obligaciones que limitan derechos y garantías constitucionales a los integrantes de las instituciones armadas y de las policías (entre ellas, no tener derecho a huelga, reunión y manifestación; derecho a petición colectiva, entre otros). Es más, estas tareas en los tiempos presentes son cada vez más complejas, tanto por las características de los escenarios como de las circunstancias donde se deben cumplir. Esto exige de una preparación, responsabilidad, compromiso, disciplina y autocontrol muy acentuados y probados por parte de quienes las asumen. Asimismo, requiere que militares y policías, en sus respectivas tareas, tengan la certeza legal que obrando debidamente tendrán el respaldo del Estado.

Y es que en el contexto descrito, tanto en el caso nacional como de otros países, con frecuencia el proceder del personal de la fuerza militar y policial está expuesto a demandas y distintos requerimientos a raíz del empleo de sus medios, especialmente en tareas de resguardo del orden interno en protección de la ciudadanía, cuando tienen que actuar frente a protestas o ante acciones fuera de la ley, donde se emplea la violencia, destrozando la propiedad privada o los bienes públicos, o bien, impidiendo la libre circulación mediante el uso de fogatas, bombas molotov, e incluso, con armas de distinto tipo. 

Por su parte, la Constitución Política de la República en su Capítulo III, Art. 19, 3°, establece que “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale…”, y más adelante agrega que “Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos”. Si bien esta norma intenta velar por la “igual protección ante la ley”, no establece de manera explícita un criterio que garantice a los integrantes de las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública el “derecho a la defensa jurídica” en el cumplimiento de sus funciones, teniendo en cuenta la singularidad del actuar militar y del proceder policial en el empleo de sus medios, lo que no solo implica disciplina, observancia de jerarquías, subordinación, cumplimiento de órdenes, sino también quedar expuestos a los riesgos inherentes a las circunstancias propias de los escenarios donde deben intervenir. 

En los últimos años han sido muchas las ocasiones en que miembros de estas instituciones han sido sometidos a investigaciones e imputados a raíz de demandas interpuestas en el marco de su actuar en tareas propias del cumplimiento de sus funciones, conforme a la legalidad vigente. En estos casos, los afectados han tenido que asumir su defensa como particulares, sin considerar que el hecho que motiva la investigación o la causa deriva de un “acto de servicio”, dispuesto por una autoridad competente, donde en principio, y partiendo de la presunción de inocencia, se ha actuado en el marco de la ley y de las normas de empleo legítimo de la fuerza. Lo más grave es que esta situación ha implicado en varias ocasiones que quien se ve afectado por una acusación de este tipo debe recurrir como particular a un letrado, por cuenta propia, sin disponer de una defensa especializada por parte de la institución o del Estado, por cuyo servicio ha sido demandado. Con ello, es inevitable que se genere cierta incertidumbre que puede influir en el proceder de quienes forman parte de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y Seguridad, repercutiendo en la disposición de asumir los riesgos naturales e inherentes al cumplimiento de sus misiones. Es más, no se puede descartar el  deterioro en el reclutamiento de personal para estas instituciones, afectando gravemente sus capacidades operativas y la efectividad en el cumplimiento de sus tareas, entre estas, las de protección de la ciudadanía.

La vulnerabilidad que determina lo anterior puede observarse en los recientes Convenios firmados por el Ejército y Carabineros de Chile con la Defensoría Penal Pública, y la proposición de creación de oficinas por parte de las instituciones para la defensa de su personal ante eventuales acusaciones o demandas penales. Después de lo expuesto, no cabe duda de que este tipo de Convenios, más allá de su buena inspiración y del aporte que pueda significar, deja a la vista la incertidumbre a la que ha estado expuesto el personal militar y policial en el cumplimiento de sus funciones, en cuanto  a la certeza jurídica que debería entregar el Estado, certeza que es determinante para el personal militar y policial que decide servir en las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, no solo por reflejar una comprensión de su quehacer, sino por el compromiso del Estado frente a los riesgos que ellos deben asumir. Dicha certeza supone la existencia de una defensoría especializada, que tenga un conocimiento experto y la sensibilidad sobre el delicado proceder militar y policial en las circunstancias complejas como las descritas. 

Considerando el proceso constituyente en curso, el mismo aparece como una oportunidad para precisar este relevante punto en la propuesta de nueva Carta Fundamental, de modo de avanzar así a una plena igualdad ante la justicia, la que supone precisamente dar a cada cual lo que le corresponde, que no es igual a dar lo mismo para todos, como sería el caso de suponer que la actual Defensoría Penal Pública puede suplir en plenitud la carencia que hoy ostenta el personal militar y policial en la materia.

Se trata de un tema que debería insertarse además en una discusión mayor, en la que se aborde cómo asegurar en la Constitución, al personal militar y policial, una mayor y más plena vigencia en el ejercicio de sus derechos fundamentales, teniendo presente que algunos de ellos se encuentran sujetos a ciertas limitaciones legales, e incluso reglamentarias, pero que a lo menos admiten una revisión, tanto para garantizar sus derechos como para establecer las limitaciones que necesariamente deben tener, conforme a la naturaleza, carácter, y particularidades de las funciones que deben cumplir.

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