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Publicado el 18 de enero, 2019

Javier Escobar: Consideraciones sobre la “ley pack”

Profesor de Derecho Penal Javier Escobar

La iniciativa que se discute en el Congreso propone sancionar penalmente la difusión no consentida de imágenes de contenido sexual, pese a haber sido obtenidas o fabricadas con el consentimiento de la persona involucrada, corrigiendo, de esta forma, un vacío de nuestro sistema legal.

Javier Escobar Profesor de Derecho Penal
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En septiembre de 2016 los noticieros italianos reportaron el suicidio de Tiziana Cantone, una mujer que, lamentablemente, se había hecho conocida producto de la difusión masiva de un video de carácter sexual. Había sido su novio quien le había propuesto realizar la grabación, y ella había aceptado. El video fue cargado en páginas web de pornografía, indicándose su nombre y apellido.

El pasado 10 de enero, la Cámara de Diputados aprobó, en primer trámite, el proyecto de ley conocido mediáticamente como “Ley Pack”. La iniciativa propone sancionar penalmente la difusión no consentida de imágenes de contenido sexual, las cuales, no obstante, fueron obtenidas o fabricadas con la anuencia de la persona involucrada, corrigiendo, de esta forma, un vacío de nuestro sistema legal. De cara al segundo trámite que deberá afrontar el proyecto de ley, me parece relevante comentar, en términos generales, su contenido.

Tal como se señaló, el proyecto busca solucionar un vacío legal. Lo anterior es correcto, toda vez que el Código Penal chileno (art. 161-A) sanciona la difusión no consentida de registros privados únicamente cuando los mismos han sido obtenidos o fabricadas sin la anuencia de la víctima. Si ésta consintió en la producción de tales registros, su posterior difusión no configura el delito del artículo 161-A. De esta forma, la legislación chilena, así como la italiana, no contempla actualmente una sanción penal efectiva para casos como el de Tiziana.

Se ha señalado que el delito de injurias o difamación podría sancionar este tipo de casos. En mi opinión, las limitaciones prácticas existentes en Chile (acción penal privada, ausencia del Ministerio Público y sus mayores capacidades de investigación, obligatoriedad de contar con abogado particular, etc.) permiten descartar tal posibilidad. Por lo demás, pareciera ser que los casos de difusión no consentida de imágenes sexuales son suficientemente graves como para merecer una regulación penal específica.

Cabe destacar que los países anglosajones ya han incorporado delitos especiales para sancionar este fenómeno: la “Criminal Justice and Courts Act 2015”de Inglaterra y la “Protecting Canadians from Online Crime Act 2014”de Canadá van en esa dirección. En el caso de Estados Unidos, más de 30 estados han optado también por una criminalización específica.

No cabe duda, y así lo demuestra el caso de Tiziana, que el daño que sufre la persona afectada por la difusión no consentida de registros sexuales es devastador. Al mismo tiempo, la gravedad de la conducta de quien difunde los registros, así como su reprochabilidad, indicativa de una verdadera indigencia moral, no admite justificación o explicación alguna.

Estando plenamente justificada la necesidad del proyecto de ley, existe, no obstante, un aspecto problemático del mismo que merece especial atención. El nuevo delito que propone incorporar el proyecto de ley exige, entre sus requisitos, que la víctima haya tenido una “una razonable expectativa de privacidad” al momento de consentir en la creación de las imágenes o videos de contenido sexual. Este requisito contrasta con los modelos de los países anglosajones, los cuales no lo contemplan. Pienso que se debiese prescindir de este elemento, en atención al fundamento del delito. En efecto, la idea detrás de éste es que la difusión de imágenes o videos siempre requiere del consentimiento de la persona involucrada en tales registros. Así, por más que no haya habido una expectativa razonable de privacidad al momento de producirlos (imagínese, por ejemplo, que el video estaba destinado a ser comercializado), la difusión debiese en todo caso contar con el consentimiento de la persona afectada, la cual siempre puede retractarse de una autorización previa. La inexistencia de una expectativa razonable de privacidad, al momento de producir la imagen o el video, no puede significar privar a la víctima de la posibilidad de retractarse. Entender lo contrario implica conceder a la persona interesada un derecho absoluto para difundir el registro de contenido sexual. El valor que la sociedad le asigna a la privacidad en materia sexual debe ser prioritario, de modo tal que las personas siempre puedan retractarse.

A modo de conclusión, el proyecto de ley aprobado en primer trámite constitucional representa un valioso esfuerzo de nuestro Parlamento por modernizar nuestra legislación penal en materia de privacidad, corrigiendo un vacío legal que, como ha sido demostrado, puede generar enormes daños a las víctimas. Esperemos que el Senado, junto con estudiar y tramitar el proyecto de ley en un tiempo razonable, pueda abordar y mejorar ciertos aspectos problemáticos del mismo, los cuales, en todo caso, no eclipsan su mérito.

 

FOTO:PABLO OVALLE ISASMENDI /AGENCIAUNO

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