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Publicado el 29 de diciembre, 2018

Eleonora Urrutia: La tendencia a penalizar todo

Si alguna vez el derecho penal fue entendido como una declaración indiscutible de normas socialmente compartidas que castigaban conductas disvaliosas, vamos en camino a que se trate de un compendio disperso de acciones sujetas a reprobación por el capricho político.
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“En este mundo nada es seguro, excepto la muerte y los impuestos”, es una frase que se le adjudica a Benjamin Franklin. Pues bien, si hoy viviera, agregaría como otra certeza que casi toda conducta es pasible de ser castigada penalmente por el poder de turno.

Por conducta criminal no nos referimos a delitos conexos con la violencia o la privación ilegal de la propiedad o libertad, sino a la tendencia irrefrenable de los políticos de agregar nuevos delitos o castigos más severos a los ya existentes en el código penal, penalizando y repenalizando todas las conductas, muchas de ellas inocuas, hasta el punto de borrar la línea entre el comportamiento tolerable y el inaceptable en una sociedad. Si alguna vez el derecho penal fue entendido como una declaración indiscutible de normas socialmente compartidas que castigaban conductas disvaliosas, vamos en camino a que se trate de un compendio disperso de acciones sujetas a reprobación por el capricho político.

El Código Penal de Chile contiene desde su sanción un conjunto de delitos y penas que son incontrovertibles porque involucran actos y estados mentales concomitantes que deben proscribirse para constituir una sociedad justa: asesinato, violación, robo, incendio y similares. Pero más allá de estos llamados delitos comunes o de base -que deben ser simples para que todos los conozcan y entiendan a efecto de evitar abusos de la autoridad o que se pueda incurrir en ellos sin intención o conocimiento- comienza a aparecer una lista aparentemente interminable de comportamientos que, como mínimo, no parecen ser adecuados para el mismo y, a veces, hasta encuadran en la zona de libertad personal que debería estar a resguardo del poder coercitivo del Estado.

Sin dudas, el ámbito que más se ha visto afectado por esta tendencia liderada por Estados Unidos y de la que Chile no parece escapar es la penalización de los negocios, no sólo en la persona del empresario, comerciante o gerente sino en el de la empresa como tal. La sanción penal se ha visto extendida en los últimos tiempos -y con más fuerza a partir del caso Enron- a los “delitos regulatorios” producto de contravenir las innumerables regulaciones administrativas, o aquellos relacionados con la tergiversación deliberada de información empresarial. Son delitos que surgen a partir de la invención de parte de la patria administrativa de una miríada de regulaciones al comercio, trabajo, seguridad de productos y lugares de trabajo, protección del medio ambiente, regulación de bolsa y valores, transporte, etc., a menudo castigadas con sanción penal.

En Chile, la recientemente sancionada ley 21.121, ampliando lo establecido en la ley 20.393 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, introdujo la agravación de la penalidad de los delitos de corrupción que ya existían y la inclusión de nuevas figuras penales de dudoso entendimiento y demasiada ambigüedad y vaguedad. Algunos ejemplos son el cohecho sin contraprestación, la corrupción entre privados, la administración desleal (para lo que ya existía la estafa) y, no podía faltar, ¡la ampliación del catálogo de delitos que permiten atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas!

El sujeto de la infracción no puede ser otro que un ser humano.

Desde Hans Kelsen en adelante, y según sus propias palabras, sabemos que es mucho más fácil fundamentar la responsabilidad de los animales que de las personas jurídicas. Francisco Ferrara, gran jurista español, decía que lo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas era una hipótesis fantástica de un artista del derecho. Alejandro Nieto García, otro gran administrativista del que hemos estudiado varios en estas latitudes, decía que era una hipocresía, puros artilugios y necedades.

Los que hablan de responsabilidad penal de las personas jurídicas desconocen el concepto de estos juristas. La persona jurídica sólo es responsable patrimonialmente. El obligado por la norma sólo puede ser el sujeto al que ésta se dirige, y ésta solo se puede dirigir a un sujeto capaz de acción, de cumplimiento. Ese es el sujeto que puede infringir o cumplir la norma y nadie más. Por lo tanto, el sujeto de la infracción no puede ser otro que un ser humano. Para ello, la teoría general del derecho distingue al obligado del responsable y éste no tiene por qué ser el propio autor. Su responsabilidad nunca es penal; será civil o administrativa, y la consecuencia que se impone al responsable, por lo mismo, no podrá ser una pena criminal, sino una civil.

En el caso de la persona física también hay que distinguir al individuo humano de la persona. La persona es un concepto artificial que nos da el derecho para reconocer los derechos y deberes de los individuos y el concepto de persona jurídica se construye por analogía. En consecuencia, la persona jurídica no actúa, es un concepto y no un ente con sustancia. Quien actúa siempre es el sujeto individual físico. De ahí que cuando el responsable penal es la persona física se le atribuye una doble responsabilidad: la personal o penal y la patrimonial o civil. Pero la persona jurídica cuyo sustrato es un colectivo de individuos no puede realizar infracciones como individuo físico y por tanto no puede incurrir en una responsabilidad penal personal, aunque sí puede incurrir en una responsabilidad patrimonial, que es una responsabilidad civil y no penal. Esa distinción tan importante la ignoran por completo los políticos.

Pero, además, utilizar el derecho penal contra las personas jurídicas puede dar lugar a lesionar el principio de la conservación de la empresa, que es un principio fundamental del derecho comercial. A una empresa no se la puede, alegremente, liquidar y llevar a la ruina. La empresa es una unidad de producción. Bernd Schünemann ya lo ha demostrado: esto de penalizar la conducta de las personas jurídicas puede ser inconstitucional al vulnerar el derecho de asociación. Las exigencias de los programas de cumplimiento (compliance) o de autorregulación pueden dar lugar a que el sujeto vea mermada su libertad de acción más allá de donde establece el ordenamiento jurídico y eso supondría un recorte del derecho fundamental de asociación, entre otros. Además, se vulnera el principio de proporcionalidad, porque la sanción puede recaer sobre los accionistas, que no se enteran de nada, y vulnera el principio de culpabilidad y del estado de derecho.

Muchas infracciones reglamentarias nuevas, como presentar un informe levemente inexacto de acuerdo con algún reglamento medioambiental, coloca a gente honesta ante un peligro real.

Es cierto que las sociedades evolucionan y puede ser necesario castigar conductas asociadas a tal crecimiento. Sin embargo, muchas infracciones reglamentarias nuevas, como presentar un informe levemente inexacto de acuerdo con algún reglamento medioambiental, estar en una posición de responsabilidad respecto de un empleado que viola alguna regulación bursátil del día o el famoso lavado de activos que nadie entiende de qué se trata y que se aplica cuando no se puede castigar por ningún otro delito base, coloca a gente honesta ante un peligro real. Como lo señaló el profesor de derecho de Berkeley, Sanford Kadish, algunos delitos económicos, como violaciones a las regulaciones de bolsa y valores, a las leyes antimonopolio o a las de competencia desleal, “antes que delitos, se asemejan más a un comportamiento de negocios hasta ahora considerado agresivo pero aceptable”.

Diversos motivos explican este deseo del legislador de penalizar todo. Desde hace un tiempo se perfila un movimiento que lentamente aleja al derecho penal de los principios tradicionales del derecho romano para llevarlo a un ámbito más amplio de acción. Por ejemplo, la ley común requería una convergencia de una conducta dañina (actus reus) y un estado mental culpable (mens rea). Por caso, el robo no se configuraba sólo por tomar la propiedad privada de alguien: el acusado debía saber que el objeto en cuestión pertenecía a otro y haber tenido la intención de privarlo de esa propiedad. También existían limitaciones sobre la responsabilidad indirecta, por ejemplo, acerca de la culpabilidad penal de un propietario por las acciones de su visitante, o la del empresario o comerciante por los hechos ilícitos de su empleado. Hoy la responsabilidad penal existe sin un estado mental culpable a través de la extensión del concepto de “responsabilidad estricta”. ¡Si hasta una ficción como la persona jurídica puede ser penalizada! Una afirmación honesta y razonable de “no sabía” a menudo se considera irrelevante, a pesar de la cantidad sorprendente de regulaciones administrativas con sanción penal que se sancionan casi a diario.

Esta tendencia sólo se ve exacerbada por la lenta desaparición de la línea entre delito y cuasi delito o agravio. Donde antes una conducta sólo era procesable civilmente, ahora también es susceptible de enjuiciamiento penal, muchas veces a discreción exclusiva de órganos del poder ejecutivo.

Los beneficios de la criminalización se concentran en la clase política, proporcionando buenos rendimientos al momento de las elecciones.

Pero probablemente la explicación más poderosa para el fenómeno de la súper penalización sea el mecanismo de “trinquete” creado por el poder político. Los legisladores tienen todas las razones para añadir nuevos delitos y castigos que alimentan sus campañas y ninguna para disminuir las acciones incluidas en los códigos penales, ya que los beneficios de la criminalización se concentran en la clase política, proporcionando buenos rendimientos al momento de las elecciones a la par que los costos son difusos aunque muy reales, concentrados en minorías a las que el relato político suele atacar como culpables de todos los males, por ejemplo, empresarios exitosos. La experiencia demuestra que ser duro contra el delito -contra esas minorías que están alejadas del ciudadano común- gana elecciones. Y una vez en los libros, las leyes penales son virtualmente imposibles de rescindir como lo demuestra en muchos países la continua existencia de penalización del reto al duelo.

Los encargados de interpretar y hacer cumplir la ley también contribuyen a la criminalización de las acciones civiles. Como el profesor William Stuntz de Harvard ha notado, mientras más crímenes en los libros, más son las conductas prohibidas (y prohibidas de más maneras), y mientras mayor el castigo para un crimen determinado, mayor es el poder que tienen fiscales y jueces.

Los costos y las consecuencias de la sobre criminalización son muchos. Sin contar el costo de derivar recursos escasos para atender problemas inexistentes, un código penal exagerado y una responsabilidad penal demasiado amplia no son saludables para un sistema de justicia penal acusatorio, donde los agentes de la ley no son neutrales e independientes sino que buscan activamente arrestos y condenas. Para los fiscales, la sobre criminalización resulta en un desequilibrio total de fuerzas respecto de la víctima, con severos castigos privativos de la libertad utilizados como palanca para extraer información de otra manera inalcanzable o dudosas declaraciones de culpabilidad. Y si la dominación de los fiscales a través de la penalización es lo suficientemente grave cuando el delito subyacente y las penas adjuntas son dudosas, el castigo draconiano es mucho más perturbador cuando se usa para persuadir a los individuos de declararse culpable habiendo causales de mitigación del delito o incluso de inocencia, una situación altamente inquietante que ha demostrado ser común últimamente.

Hay que aprender a controlar el poder punitivo del Estado, a riesgo de someter a las sociedades a las tácticas del tipo de la Gestapo.

Pero ante todo, la criminalización debilita la fuerza moral de la ley penal. Por “moral” no nos referimos a la moralidad de la gran “M” religiosa, que también atañe al ámbito privado, sino a las normas compartidas de una sociedad respecto de lo que debe o no debe estar sujeto a la más poderosa acción que cualquier gobierno puede tomar: la privación de la libertad humana. Después de todo, de esto debería tratarse un código penal: la puesta en papel de una decisión comunitaria respecto de que ciertos comportamientos, de acuerdo con ciertos estados mentales, son tan violentos o perjudiciales para sus víctimas directas y para la sociedad en general que justifican la reprobación social y la privación de libertad que acompañan la adjudicación de la culpa en el caso concreto. Cuando la sanción penal se utiliza para una conducta que se considera inofensiva o no merecedora de la condena más severa, la fuerza moral del código penal disminuye, posiblemente hasta el punto de casi irrelevancia entre algunos individuos y grupos. Los códigos así concebidos fallan en distinguir entre lo aceptable y lo intolerable, entre lo lícito y lo ilícito. Y ya no sirve como elemento disuasorio ex ante del crimen, sino que solo cataloga el castigo ex post, en el juicio y con la sentencia. Así, las prohibiciones o sanciones injustificadas no pueden cumplir ninguno de los objetivos válidos de la sanción penal: ni prevenir futuras conductas dañinas ni castigar con justicia a las personas por delitos pasados.

Si las leyes son vagas, no puede ser que se deriven al estado administrativo para su interpretación. No todo puede ser penal. Kelsen ya lo decía: en los pueblos primitivos no había más que el derecho penal. La aparición del derecho civil y todas las demás materias se alcanzó con el progreso de la civilización. Pareciera que ahora se quiere volver atrás. Hay que aprender a controlar el poder punitivo del Estado, a riesgo de someter a las sociedades a las tácticas del tipo de la Gestapo. El derecho penal -el ejercicio de la potestad exclusiva del gobierno de privar de libertad a un individuo- es lo último y lo menos importante para la convivencia. Si una sociedad funciona es por el derecho constitucional, el civil, el administrativo, y los demás, pero no por el penal.

Por ello antes de agregar otra ofensa o castigo al código penal, deberíamos preguntarnos: ¿Es realmente necesario o simplemente se trata de otro crimen “del mes” que postula a los titulares para distraer la atención de lo que verdaderamente importa?

FOTO: PABLO VERA LISPERGUER/AGENCIAUNO

 

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