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Publicado el 31 de mayo, 2019

Eleonora Urrutia: La justicia en el ojo del huracán

Pareciera que el conflicto entre los dos fiscales involucrados -Arias y Moya- es sólo la punta del iceberg de un profundo quiebre en el Ministerio Público.

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Suele decirse que el liberalismo es tan abierto que no hay dos liberales iguales. Con todo, mientras el sectarismo es la argamasa que unifica otras ideologías, el liberalismo lo suple con dos o tres principios irrenunciables, uno de los cuales es la necesidad de una administración de la justicia lo más independiente y eficiente posible. La justicia debe ser independiente pues debe proteger al ciudadano, no sólo del prójimo, sino también del Gobierno y el Poder Legislativo. Al fin y al cabo, son quienes más capacidad tienen para coaccionar y someternos.

En este sentido, parte de la justicia en Chile está dando últimamente un lamentable espectáculo con el escándalo de los fiscales de Rancagua, en el que tres jueces de la Corte de Apelaciones de la ciudad y dos fiscales de alto mando de la región protagonizan una oscura trama que tiene varios procesos en curso con acusaciones de obstrucción en la investigación, negociación incompatible con el cargo, allanamientos, tráfico de influencias en el Caso Caval, ocultamiento de información y violación de secreto. Pareciera que el conflicto entre los dos fiscales involucrados -Arias y Moya- es sólo la punta del iceberg de un profundo quiebre en el Ministerio Público. Finalmente queda expuesto que los fiscales –que de a poco se han ido convirtiendo en jueces, jurados y ejecutores de sentencias porque la amenaza de altas penas hace muy costoso, incluso para los inocentes, resistir la presión prosecutoria– son hombres con vicios e intereses como cualquier otro y que, por lo mismo, habría que estar más atentos a sus enormes prerrogativas.

A la par, de un tiempo a esta parte en Chile –por caso la ley 21.121 de ampliación de la ley 20.393 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas– se han sancionado demasiadas leyes penales que crean trampas para los inocentes y amenazan con convertir a los ciudadanos respetuosos de la ley en delincuentes. La agravación de la penalidad de los delitos de corrupción que ya existían y la inclusión de nuevas figuras penales de dudoso entendimiento y demasiada ambigüedad y vaguedad son moneda corriente. Tales son los casos del cohecho sin contraprestación, la corrupción entre privados, la administración desleal (para lo que ya existía la estafa) y la ampliación del catálogo de delitos que permiten atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Estos nuevos delitos que configuran un laberinto normativo no están dejando títere con cabeza con la ampliación y potenciación de los supuestos de responsabilidad, las medidas cautelares para cualquier actuación administrativa excluyendo la posibilidad de recurso, las obligaciones de información exorbitantes, las penas que escapan de la prescripción, el grave deterioro de la tutela judicial efectiva o derecho a la defensa, etc.

En general, además, los destinatarios de los nuevos delitos son los objetivos de la izquierda de siempre, en particular, los empresarios exitosos. Jamás en nuestras latitudes estas conductas estarán castigadas para el sector público y los únicos que van presos son los empresarios o algún que otro político de derecha. Desafortunadamente, tanto el crecimiento del poder de los fiscales como de la lista de delitos a los que se avocan no son privativos de Chile. Basta con leer algún periódico peruano, argentino, español o estadounidense para entender que estas veleidades de la justicia están resultando caras. Aunque para este último país habría que aclarar que el poder tiene cortapisas, como veremos, de las que se carecen en las latitudes hispanoamericanas.

El indulto de Trump a Lord Black

Hace un par de semanas el Presidente Trump indultó a Conrad Black, el canadiense-británico ex magnate de medios de comunicación, desafiando a las élites izquierdistas para corregir una injusticia y permitir que Lord Black pueda vivir sus días sin el estigma de una acusación que nunca debería haber existido. Black fue procesado por fraude de servicios honestos y obstrucción de la justicia por el fiscal Patrick Fitzgerald. Un jurado de Chicago lo absolvió en 9 de los 13 cargos y la Corte Suprema por unanimidad dejó vacantes a los otros 4 en 2010 como parte de su fallo histórico de que el “estatuto de servicios honestos” era inconstitucionalmente vago y una invitación al abuso de parte de los fiscales. No obstante, un juez inferior restableció uno de los cargos de fraude, el que también permitió que se confirmara un cargo de obstrucción de la justicia. El fraude se refería a una transferencia de dinero que había sido aprobada por directores independientes de la compañía de Black, pero no visada formalmente por su secretario. El cargo por obstrucción se refería a una supuesta eliminación de documentos, los que ya habían sido entregados a la SEC. Quizás los medios debieron haber reparado a tiempo del papel del Sr. Fitzgerald íntimo de James Comey, el ex director del FBI, que como fiscal fue conocido por atacar erróneamente a figuras políticamente impopulares como el banquero Frank Quattrone.

El “fraude de servicios honestos” es una variedad de la figura del fraude, pero realizada por correo o por cable. El delito original, el fraude, solía aludir a un grupo de conductas que incluían la obtención de dinero, bienes o el diseño de un plan para defraudar o intentar defraudar a otro mediante engaño, truco o artificio. El fraude de correo es uno de los estatutos penales federales más antiguos que se remonta a 1872 diseñado originalmente para evitar el uso del Servicio Postal en estafas interestatales; el fraude electrónico, que rastrea el fraude de correo en casi todos los aspectos, se agregó en la década de 1950 para incluir las comunicaciones electrónicas. Dos cosas deben notarse sobre el fraude por correo y correo electrónico, y no solo por el fraude de servicios honestos. Una, se trata de un delito incoado o incipiente: no es necesario que se hayan obtenido ni dinero ni propiedades y el plan no tiene que funcionar. Dos, el gobierno no tiene que demostrar que la víctima actuó basada en su tergiversación u omisión. De modo que a diferencia del fraude común que se recoge en los estatutos de la mayoría de los estados, el fraude por correo no requiere daños ni pérdidas para la víctima. Y si bien el uso del correo o los cables es esencial para el delito, no tiene que ser intencional ni siquiera conocido por el perpetrador, solo «razonablemente previsible». Finalmente, las multas por fraude de correo se incrementaron recientemente de 5 a 20 o 30 años en casos que involucran a instituciones financieras, y hoy casi todo es una institución financiera.

En la década de 1940, el fraude por correo comenzó a ser utilizado contra políticos y ejecutivos de empresas que supuestamente no estaban a la altura de ciertos estándares de comportamiento cuando los fiscales no tenían suficientes pruebas para atraparlos por sobornos. La teoría era que los hombres de negocios en casos privados y los políticos en casos públicos debían un deber de “servicios honestos” a alguien: en los negocios, típicamente los empleados a sus jefes; en el servicio público, políticos u otros funcionarios al público. El significado de «servicios honestos» y el tipo de deber relacionado enredaron a los tribunales durante décadas.

Pero su uso despegó después del procesamiento en 1970 del ex gobernador de Illinois y entonces Juez del Séptimo Circuito, Otto Kerner quien había tenido negociaciones dudosas o extremadamente descuidadas con algunos propietarios de pistas de carreras, a pesar de lo cual los fiscales no confiaban en probar el soborno de un político extremadamente popular y decidieron condenarlo sobre la base de falsos cargos. Eso abrió las compuertas para que todo acto imprudente o arriesgado en los negocios o la política se convirtieran en un potencial caso de fraude de servicios honestos, y aunque la Corte Suprema nunca estuvo conforme con el delito por lo que lo eliminó en la década de 1980, fue inmediatamente promulgado por el Congreso como un estatuto separado.

En el caso Skilling (Enron, 2010) la Corte Suprema en un intento de limitar el alcance del estatuto, obligó a que al menos el soborno o un intento de soborno fuera un elemento a probar, a fin de limitar el alcance de la conducta prohibida. Uno podría preguntarse para qué existe semejante crimen casi inentendible si se tiene que probar sobornos de todos modos. Y es que el soborno tiene un castigo relativamente leve, de 2 a 5 años típicamente; en cambio si se castiga por servicios honestos o por fraude electrónico, los fiscales federales pueden acusar por 30 años incluso ante un intento fallido. No hace falta decir que esto les da gran apalancamiento que están felices de usar.

La sobrecriminalización de conductas

Pero a la par se ha ido abriendo el debate de la sobrecriminalización de las conductas civiles. Según la mayoría de las constituciones, la adopción de nuevas leyes que restrinjan la libertad debiera ser una tarea difícil, el producto de un debate abierto y público entre un gran y diverso número de representantes electos. Darle a los jueces y fiscales la facultad de legislar –como en el caso de fraude de servicios honestos- implica el riesgo de que un mero puñado de no elegidos tengan el poder de “condenar todo lo que desaprueban personalmente y por ninguna razón mejor que ellos lo desaprueban».

Así ha dictaminado recientemente el juez Neil Gorsuch en el caso Sessions v. Dimaya. El Juez Gorsuch señala correctamente que “quizás la más común de las protecciones habituales del debido proceso sea la exigencia de una notificación justa”. Pero hoy existen tantas leyes penales que es imposible siquiera contarlas todas: solo a nivel federal en los Estados Unidos (y podríamos agregar en Chile en menor grado) existen aproximadamente 4.500 estatutos penales y alrededor de 300.000 delitos reglamentarios, muchos de los cuales no implican una conducta intrínsecamente injusta y no tienen ningún requisito de mens rea (es decir, puede ser declarado culpable incluso si no tenía idea de que estaba actuando ilegalmente). ¿Quién podría posiblemente afirmar que tal sistema le da al ciudadano común un “aviso justo” de la conducta por la que puede ser castigado?

Esta misma situación ocurría en la Unión Soviética de los 70 y 80. El Partido Comunista decidía a quién perseguir dentro de millones de posibles criminales. Elegían a disidentes, refusenik (nombre informal para los judíos rusos) y los que implicaban peligro político para el sistema. El régimen comenzó con Stalin y su cabeza de la KGB, Laurenti Beria, al incoar su infame dicho “Muéstrenme al hombre y les señalaré el crimen”. Pero aún después de muerto Stalin los gulag seguían llenos de ciudadanos ordinarios que no eran perseguidos por disidentes sino por violar la miles de leyes que regulaban la vida diaria.

El poder de los fiscales

Este grado de sobrecriminalización también coloca un enorme poder no sujeto a control en manos de los fiscales. Como lo reconoció el Juez Gorsuch, las leyes vagas y expansivas “invitan al ejercicio del poder arbitrario al dejar a la gente en la oscuridad sobre lo que exige la ley y permitir que los fiscales y los tribunales lo inventen”.

La amplitud asombrosa de la criminalización sustantiva hoy en día significa que casi todo el mundo es un criminal, lo sepa o no. Si los fiscales tienden a perseguirlo, es casi seguro que pueden encontrar algo, ya sea que la conducta sea realmente ilícita aunque legítima o meramente perjudicial. Los fiscales ejercen un gran poder con tremenda discreción y poca supervisión o responsabilidad. Por ejemplo, más del 95% de las condenas penales en los Estados Unidos ahora se obtienen a través de una negociación de culpabilidad en lugar de juicios con jurado. Como resultado, la participación ciudadana en el sistema de justicia penal ha sido efectivamente eliminada y con ello gran parte de la supervisión que los redactores de la Constitución pretendían. Incluso cuando los casos van a juicio es posible que los fiscales inclinen aún más el campo de juego a su favor al no revelar pruebas potencialmente exculpatorias, influir en los testigos con amenazas o incentivos y manipular a los jurados.

Desafortunadamente, cuando los fiscales cometen una mala conducta es extremadamente raro que sean castigados o identificados públicamente, ya que la disciplina interna hace poco o nada. Finalmente, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que los fiscales son absolutamente inmunes a las demandas civiles, incluso por violaciones deliberadas de los derechos de las personas, como enjuiciar deliberadamente a alguien que saben inocente y someter a perjurio para obtener una condena injusta. En “Tres delitos graves por día”, Harvey Silverglate revela cómo las leyes penales federales se han desconectado peligrosamente de la tradición del derecho consuetudinario inglés y cómo los fiscales pueden imponer delitos federales incluso por el comportamiento más aparentemente inocuo. Y estima que un profesional promedio en los Estados Unidos se despierta, va a trabajar, vuelve a casa, cena y se va a dormir sin saber que probablemente ha cometido varios delitos federales ese mismo día. Si alguna vez el derecho penal fue entendido como una declaración indiscutible de normas socialmente compartidas que castigaban conductas disvaliosas, vamos en camino a que se trate de un compendio disperso de acciones sujetas a reprobación por el capricho político.

¿Por qué un fiscal abusaría de su poder? Hay varios motivos, incluido el hecho de que el trabajo del fiscal del distrito puede ser un trampolín a un cargo político superior para alguien con un historial de muchas condenas o casos de alto perfil mediático. Por otra parte la tentación de ampliar los delitos de parte de los políticos y fiscales es grande porque la limitación del castigo penal a la conducta que es inherentemente injusta restringe el poder gubernamental de dos maneras importantes. Primero, y lo más importante, mantiene el rango del poder gubernamental pequeño. Tener pocas leyes penales y una breve lista de cosas que no deben hacerse limita el alcance dentro del cual el gobierno puede ejercer su autoridad. En segundo lugar, una ley penal limitada cumple una función de enseñanza. Refleja las creencias y los entendimientos comunes a la gran mayoría de los ciudadanos, los mismos que están sujetos a la ley penal. Es cierto que la situación de la justicia chilena no es la peor de todas. Pero eso no es excusa para no tratar de mejorar su funcionamiento pues si no se busca otra justicia, una independiente y despolitizada, Chile no será nunca un país de primera fila. La voracidad política no puede seguir siendo la excusa, la coartada, para el recorte progresivo de los derechos y garantías de los ciudadanos bajo riesgo de erosionar el Estado de Derecho y vulnerar principios esenciales para la seguridad jurídica.

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