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Publicado el 24 de febrero, 2019

Eleonora Urrutia: En defensa de las empresas

La invención de la empresa es el gran logro del capitalismo, ya que contribuye tanto a su prosperidad como a la libertad que promueve. Y sin embargo se las acusa de todos los males, se las regula y se las obliga a realizar tareas para las que no están preparadas porque no han sido creadas para ello, como controlar delitos y recaudar impuestos, tarea que corresponde a los gobiernos.

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La empresa, asociación de personas que se unen para lograr un objetivo en común y obtener beneficios, es una de las creaciones más antiguas del ser humano en lo que a vínculos se refiere. No es necesario recurrir a la teoría para determinar su superioridad sobre otros métodos para satisfacer las necesidades de la humanidad. Existe evidencia histórica que cuando se deja actuar a la empresa y se protege la propiedad, la producción aumenta junto con el bienestar general, de manera exponencial.

La Inglaterra del siglo XIX es un ejemplo sorprendente de lo que sucede cuando se libera el poder emprendedor de los hombres. A comienzos de 1600 existían todavía en aquellas tierras numerosas restricciones y privilegios que obstaculizaban la creación de empresas. En 1689 se inició el camino hacia la libertad empresarial que culminaría en 1846 con la derogación de las Corn Laws. Los resultados económicos pronto se hicieron notar: la producción industrial creció diez veces entre 1820 y 1913; en pocos años desde 1840 la producción de acero se triplicó; la población duplicó y el bienestar fue el mejor de la historia.

Pero antecedentes mucho más remotos aún se encuentran en la Mesopotamia y en la Antigua Grecia. Uno de los famosos escritos del gran orador de Atenas del siglo IVAC, Demóstenes, es un contrato del 352 AC que pautaba la financiación de un viaje comercial para intercambio de vino y cereales, con aporte de capital y trabajo introduciendo la responsabilidad limitada en caso de hundimiento del buque.

Como éste, existen numerosas evidencias de empresas comerciales desde aquellas épocas cuyas características evolucionaron y se sofisticaron hasta llegar a las actuales sociedades abiertas al mercado bursátil. Son ellas las que explican y consolidan los grandes avances económicos y progreso de la humanidad mediante la unión de inversión y trabajo -incluyendo la financiación o desarrollo de inventos y descubrimientos. Sobre esto, la idea que la empresa se apropia de la mayor parte de lo que produce es falsa; 98% del excedente del bienestar que produce tiene como destino la sociedad –piénsese en el beneficio de poder usar un auto en lugar de una carreta, una ampolleta en lugar de una vela, antibióticos– y sólo un 2% de ese excedente queda en la empresa sin la cual el avance no se hubiera producido pero que, de fracasar como ocurre a menudo, corre con todos los riesgos.

De seguir así, en algún momento este gran invento humano que es la empresa va a disminuir su ritmo de progreso –los costos, las cargas, los problemas terminarán por socavar su fuerza.

A pesar de ello, las empresas son tremendamente atacadas. Siempre en la mira de los críticos del capitalismo y de los políticos, lo que suele ser sinónimo, es objeto de permanente escrutinio y regulación. Su invención es el gran logro del capitalismo ya que contribuye tanto a su prosperidad como a la libertad que promueve. Y sin embargo se las acusa de todos los males, se las regula y se las obliga a realizar tareas para las que no están preparadas porque no han sido creadas para ello, como controlar delitos y recaudar impuestos, tarea que corresponde a los gobiernos. Aunque se apunta a las grandes corporaciones –básicamente sociedades anónimas que tranzan sus valores en mercados bursátiles– terminan afectando a todas, porque son precisamente las más pequeñas a quienes les cuesta cumplir la maraña de regulaciones que inventan.

Basta mirar el proyecto de la senadora Warren por Massachusetts, a quien le encanta criticar a las grandes empresas y para quienes propone, en su carrera por la presidencia 2020, la Ley de Capitalismo Responsable, que requerirá que las corporaciones con ingresos anuales de mil millones de dólares o más obtengan un “permiso” federal. Dicho permiso obligará al directorio a considerar los intereses de todas las partes interesadas, incluidos los empleados, clientes, proveedores, las comunidades en las que opera la corporación y los accionistas. La Ley de Capitalismo Responsable de Warren tiene serios poderes de ejecución. Permite al gobierno revocar el estatuto de una compañía de los Estados Unidos si se ha comprometido en una “conducta ilegal reiterada y grave” como la define, por supuesto, el gobierno federal. Esta ley no es un paso pequeño o incluso gigante hacia el socialismo. Es socialismo en estado puro.

De seguir así, en algún momento este gran invento humano que es la empresa va a disminuir su ritmo de progreso –los costos, las cargas, los problemas terminarán por socavar su fuerza. Si bien cuando surge un nuevo invento se las alaba y se las define como una maravilla, pasada su moda se las encuentra culpable de todo. Tal el caso de las GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple) que están en la mira en estos momentos acusados de dominar la optimización de impuestos y de prosperar con el saqueo organizado y legal conforme el relato político del supuesto robo de datos y el robo a los Estados.

Así como se considera verdad revelada el latiguillo del 1% de la población que controla la riqueza del mundo y no es tal, sí es cierto que hay un 2, 3 o 4% que dirige el funcionamiento de las empresas líderes del progreso mundial. Sin embargo no son ellos los que deberían preocuparnos. El mercado –las personas y la competencia- se encarga de removerlos si dejan de satisfacer sus necesidades. Mark Zuckerberg podrá tener 56 mil millones, pero básicamente son acciones de Facebook que desaparecerán si no satisface su demanda. En cambio, existe algo así como un 0,001% de poderosos de verdad, que dispone como propias sumas como la de Zuckerberg periódicamente y que se la pasa denunciando la maldad de los ricos: son los políticos que además cuentan con el poder de imperio para respaldar sus decisiones.

Ahora que la mayoría de los colectivistas sensatos saben que el socialismo no funciona, tienen que usar una metodología intelectual diferente para reforzar sus prédicas anticapitalistas. Y han elegido como principal herramienta la moralidad, la que ha resultado ser bastante efectiva. Los argumentos morales suelen ser irrefutables, mientras que los económicos pueden ser sometidos a diferentes tipos de pruebas teóricas y empíricas. De ahí la locura que hace un tiempo reina por la “responsabilidad social” de la empresa.

Dicen sus críticos que la empresa, en su forma más icónica -esto es, como sociedad anónima-, goza de privilegios porque opera a través de una suerte de licencia otorgada por el estado –que le proporciona estatus de persona jurídica, vida perpetua y responsabilidad limitada– y son estas ventajas las que deben ser devueltas a la sociedad. ¿Pero, se trata de privilegios otorgados por el estado que no existirían de otra manera? Robert Hessen en su libro “In defense of Corporation” (1979) realizó un análisis minucioso de la sociedad anónima, principalmente en respuesta a los libros de Ralph Nader (1973 y 1976), quien a su vez se basó -aunque sin decirlo- en la cruzada que en 1930 liderara el senador Joe O´Mahoney de Wyoming para la regulación federal de las corporaciones. Y sostiene que no lo son.

Desde que el juez John Marshall declarara en 1819 que «la corporación es un ser artificial, invisible, intangible y que existe solo en la contemplación de la ley», ha sido ésta la opinión política que ha gobernado.

Hessen argumenta que si bien alguna vez estas organizaciones existieron como una concesión de gobierno, hoy es sólo una reliquia de los días de la monarquía absoluta, cuando las empresas no podían operar a menos que solicitaran el permiso del soberano. La noción de que la empresa es una creación del estado está profundamente arraigada en la common law. En la Inglaterra feudal, sólo el rey tenía el poder de dotar a grupos de individuos con permisos especiales para hacer cualquier cosa. Cada asociación, desde una universidad, un sindicato o un hospital, estaba incluido en el sistema establecido por Guillermo El Conquistador para asegurar que nadie tuviera sobre su propiedad un derecho inalienable. A finales del siglo XVII, el Parlamento se separó de este sistema, asumiendo la responsabilidad de proteger “las libertades inglesas”, pero aun así nunca se concedió en Inglaterra la inalienabilidad de los derechos. No fue sino hasta la llegada del virginiano Thomas Jefferson que se afirmara la inalienabilidad de los derechos de los colonos americanos. Desafortunadamente, fue otro virginiano, el juez John Marshall, imbuido de los comentarios legales de Sir William Blackstone, quien optara por parafrasear a las autoridades inglesas que se remontaban a Lord Coke cuando, en el caso de Dartmouth College de 1819, declaró que “la corporación es un ser artificial, invisible, intangible y que existe solo en la contemplación de la ley”. Desde entonces ha sido ésta la opinión política que ha gobernado.

En 1832, los autores del primer tratado sobre las corporaciones en Estados Unidos escribieron que «El estado o la mancomunidad ocupa el lugar del Rey». Esta opinión persistió, aunque la naturaleza de las corporaciones cambió significativamente. Frederick Maitland, en 1900, escribió: “La corporación es, y debe ser, la creación del Estado. En sus narices el Estado debe respirar el aliento de una vida ficticia”. Pero, ¿por qué, según pregunta Hessen, deberían extenderse los precedentes desarrollados por los tribunales para instituciones feudales medievales a las corporaciones comerciales creadas siglos más tarde? Si se rastrea la historia de las corporaciones, más allá del relato, se observa que su naturaleza pasó de ser un privilegio otorgado por el estado a un contrato pro forma de aprobación obligatoria por el gobierno para quien cumpliera con los requisitos mínimos. Esta revolución comenzó en 1837, cuando Connecticut aprobó el primer estatuto de este tipo. La razón de este cambio fue, de hecho, una reacción pública contra privilegios especiales y monopolios otorgados a algunos amigos favorecidos con conexiones políticas.

En la actualidad una sociedad, luego de registrarse se rige a través de un contrato y no depende en absoluto del estado. Aunque en las democracias occidentales modernas las sociedades anónimas están reguladas en aspectos generales por las leyes de sociedades, esto no es lo importante; bien podrían tener su propio estatuto como ley. Los individuos se reúnen, aúnan recursos y deciden por contrato aceptar un nuevo estatus legal. Pueden demandar y ser demandados como un cuerpo colectivo. De hecho, una sociedad anónima se define mejor como un “nexo de contratos” ya que los diferentes participantes operan bajo diferentes tipos de acuerdo. Es por eso que los accionistas de una empresa grande no pueden ingresar a las instalaciones de la compañía sin permiso, aunque sean sus dueños.

Los que hablan de responsabilidad penal de las personas jurídicas desconocen que la persona jurídica sólo es responsable patrimonialmente.

El atributo de la vida permanente no es tal. Las corporaciones no son inmortales; regularmente van a la quiebra y sus socios pueden ponerle fin cuando quieran. La responsabilidad limitada es perfectamente explicable en los términos de la contratación. Es un contrato implícito entre los dueños corporativos y sus acreedores. Se hacen negocios en el entendido que su “derecho de recuperación” (Adolph Berle) se limita a lo que está en el fondo común de la corporación. Ningún acreedor está obligado a aceptarlo, y a veces uno o más de los accionistas garantizan las deudas más allá de su inversión en la compañía. De hecho, es simplemente conveniente que una empresa reclame la responsabilidad limitada en su totalidad en lugar de que el acreedor negocie con cada accionista individualmente. Es un error suponer que la formación de la corporación es un dispositivo por el cual individuos sin escrúpulos pueden escapar de las deudas. Existen, por ejemplo, procedimientos mediante los cuales los acreedores pueden recuperar el dinero de los accionistas si las compañías distribuyeran altos dividendos antes de una deuda. Y como dijimos, aunque la responsabilidad limitada era una característica de las diversas leyes de compañías que se aprobaron en Gran Bretaña y Estados Unidos en el siglo XIX, ya había surgido a través de la libre contratación desde épocas antiguas, por lo que si los acreedores se hubieran sentido especialmente víctimas de la responsabilidad limitada, no se hubiera desarrollado de manera espontánea como forma de contratación. Además, no es una característica exclusiva de las corporaciones. Las asociaciones también lo tienen.

Otro grave precedente que se viene sentando a partir de esta idea del otorgamiento de personería jurídica como una gracia ha resultado ser la atribución de responsabilidad penal. Es cierto que el primer caso de atribución de responsabilidad penal en el proceso de Ford Motor Company por homicidio imprudente en el famoso caso Pinto fracasó, pero desde entonces han habido varios procesos exitosos contra sociedades anónimas por delitos que se pensaría solo los humanos podrían cometer. La Corporación Boeing fue declarada culpable de robo corporativo, y el procesamiento y la persecución de Exxon en el derrame de petróleo de Alaska procedieron por un delito penal bastante menor.

Los que hablan de responsabilidad penal de las personas jurídicas desconocen que la persona jurídica sólo es responsable patrimonialmente. El obligado por la norma sólo puede ser el sujeto al que ésta se dirige, y ésta solo se puede dirigir a alguien capaz de acción, de cumplimiento. Ese es el sujeto que puede infringir o cumplir la norma y nadie más. Por lo tanto, el sujeto de la infracción no puede ser otro que un ser humano. Para ello, la teoría general del derecho distingue al obligado del responsable y éste no tiene por qué ser el propio autor. La responsabilidad de la empresa nunca es penal; será civil o administrativa, y la consecuencia que se impone al responsable, por lo mismo, no podrá ser una pena criminal, sino una civil.

“Persona” es un concepto artificial distinto al “individuo”, que nos da el Derecho para reconocer los derechos y deberes de los individuos; el concepto de persona jurídica se construye por analogía. En consecuencia, la persona jurídica no actúa, es un concepto y no un ente con sustancia. Quien actúa siempre es el sujeto individual físico. De ahí que cuando el responsable penal es la persona física se le atribuye una doble responsabilidad: la personal o penal y la patrimonial o civil. Pero la persona jurídica no puede realizar infracciones como un individuo físico y por tanto no puede incurrir en una responsabilidad penal personal, aunque sí puede incurrir en una responsabilidad patrimonial, que es una responsabilidad civil y no penal.

Una explicación de la génesis de la sociedad anónima sugiere que sus responsabilidades no son para con esa nebulosa llamada “sociedad” sino para aquellos que la crean y en ella invierten. Cualquier obligación que deba a  cualquier otra persona debe ser una función de las decisiones de sus accionistas como personas privadas. En su famoso ensayo escrito  el 13/09/ 70 “The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits” publicado en el New York Times Magazine, Milton Friedman argumentaba que la responsabilidad social es lo que siempre hacen las empresas cuando dan empleo, pagan salarios y generan riqueza que se destina en parte a asumir las obligaciones tributarias, todo lo cual trae enormes beneficios para los empleados y sus familias, los clientes y proveedores e incluso los más pobres, favorecidos con aquellos impuestos salidos de los bolsillos de los empresarios.

¿A qué viene – se preguntaba Friedman – esa moda de la RSE, según la cual las empresas deben ir más allá de dichas funciones y de sus obligaciones legales, por consideraciones éticas?

No sería necesario, entonces, exigir responsabilidad social a las empresas, pues ya la ejercen por naturaleza, por definición. ¿A qué viene – se preguntaba Friedman – esa moda de la RSE, según la cual las empresas deben ir más allá de dichas funciones y de sus obligaciones legales, por consideraciones éticas? Según Friedman, tan extraño fenómeno tiene su origen en la tradición socialista, marxista si se quiere, que de tiempos atrás pretende dar al traste con la economía de mercado, con la libre empresa, con el capitalismo en general, representando en consecuencia un grave peligro para su continuidad en el plano económico e incluso en el político, en el sistema democrático que le sirve de fundamento desde sus orígenes.

Las únicas obligaciones sociales de los gerentes comerciales son aumentar las ganancias de las compañías para las que trabajan, sujetas solo a las reglas básicas de la sociedad “tanto las que están consagradas en la ley como aquellas incorporada en la costumbre ética”. Pero hay un problema con ésta última. Ha dejado de estar limitada a lo que se debe y no se debe hacer en cualquier orden civilizado y se ha ampliado enormemente incluyendo lo que los filósofos llaman deberes supererogatorios, es decir, aquellos que van más allá de la obligación y la persona los ejecuta por propia voluntad. Esas acciones virtuosas, como emplear a minorías étnicas independientemente de las consideraciones de productividad marginal, cuidar el medio ambiente, no comerciar con ciertas naciones despóticas y construir piscinas para niños necesitados, se han vuelto tan obligatorias como las básicas.

Los informes anuales de la compañía están llenos de declaraciones de misión que cuentan con el perfil moral de la empresa. Esta nueva moral societaria ha sido ayudada por la tesis de la separación de la propiedad y el control: si los accionistas dispersos ya no pueden responsabilizar a la administración, ¿por qué no debería la sociedad establecer las agendas de las empresas? La ley y la práctica están confundidas. Por un lado, los ejecutivos de la empresa tienen un deber fiduciario para con los accionistas y solo pueden ejercer una actividad no comercial si tiene algún efecto positivo en el valor de los accionistas. Pero por otro lado, las corporaciones son reconocidas como parte de la sociedad con un deber concomitante de promover su bienestar, incluso si eso pudiera suponer una pérdida para los accionistas. Una idea igualmente peligrosa es que los propietarios no deben ser decisivos en la gestión de una empresa, pero que otros “interesados” deben influir en cosas como la reubicación de la planta, la remuneración, y adquisiciones. Por supuesto, es fácil demostrar que con una serie de grupos de presión que tienen objetivos divergentes, no se puede llegar a una decisión racional y sólo habría un conflicto interminable. Pero la mayoría de los activistas morales corporativos son kantianos convencidos que ciertos deberes morales absolutamente vinculantes siempre deben prevalecer sobre la utilidad.

Lo sorprendente de los problemas actuales de las empresas es que ilustran un conflicto antiguo del gobierno corporativo. A pesar de todas las ventajas de financiar con acciones libremente transferibles, genera un problema de agencia. ¿Cómo nos aseguramos de que los agentes, los empleados, actúen en nombre de los propietarios? ¿No se eludirán en el trabajo y desviarán para sí los ingresos que deberían ir a los accionistas? Justamente las objeciones de Adam Smith a la sociedad anónima eran razones de eficiencia y no morales y pensaba por ello que solo un único propietario tendría el incentivo de actuar de manera eficiente. Por supuesto no anticipó los mecanismos que el capitalismo desarrollaría para garantizar que los gerentes persiguieran el valor del propietario. Pero es interesante observar que los defensores de la tesis de separación de propiedad y control, desde Adolph Berle y Gardiner hasta J.K. Galbraith y los expertos en ética de los negocios modernos estaban simplemente en contra de la sociedad anónima, a menos que pudiera ser obligada a hacer el bien.

Considerando el clima político que rodea a las empresas actualmente, su defensa adecuada debe subrayar que ellas son creadas y sostenidas en base a la libertad de asociación y de contrato, que la fuente de dicha libertad no es el permiso gubernamental sino los derechos individuales que son previos a la creación del estado y que estos derechos no se pierden repentinamente cuando un negocio crece más allá de un tamaño arbitrariamente definido, esto es, cuando se pasa de ser un propietario individual o empresario pequeño para convertirse en una gran empresa multinacional.

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