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Publicado el 10 de diciembre, 2014

Chile 2014 o la historia de Salem reeditada

La vigilancia sobre los principios que se fueron generando en la democracia moderna para evitar la caza de brujas se hace más necesaria que nunca.
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En la literatura política contemporánea la “caza de brujas” simboliza un ánimo colectivo de persecución de los gobiernos a grupos o individuos que los acusa de algo impreciso y procede a castigarlos con el rigor de su poder de imperio. Sus conciudadanos se hacen cómplices por fanatismo, desidia, cinismo, conveniencia o hipocresía. El caso más emblemático es la persecución por brujería, que alcanzara su mayor expresión de acusaciones falsas, fallas en los procesos judiciales e intromisión gubernamental en las libertades individuales, en los juicios de Salem a fines del siglo XVII.

En plena época de colonización americana y en el actual estado de Massachusetts los juicios de Salem fueron una serie de audiencias seguidas por procesos judiciales ordenados por las autoridades para procesar y castigar delitos de brujería. Más de ciento cincuenta personas fueron detenidas y encarceladas por acusaciones de sus propios pares, sin realizarse procedimientos serios y con denuncias sólo basadas en rumores. Cerca de veintinueve personas fueron ahorcadas o lapidadas. La última persona quemada por brujería formalmente fue Anna Göldi (Suiza 1782), rehabilitada públicamente por el Parlamento de Glaris en 2007. A pesar del fin oficial de los juicios por brujería satánica, hubo ocasionales asesinatos de los acusados de brujería en Dinamarca (1800), Francia (1830), Polonia (1836) e Inglaterra (1863).

Probablemente miramos esas historias como del pasado. Pero la necesidad de buscar culpables por presuntos delitos difusos provocados por el ánimo particular de una sociedad en un momento dado es tan consustancial a la existencia del poder del estado que, en otras formas, es de ocurrencia hoy. Cuando se acusa de traición o conspiración contra la revolución en Cuba y Venezuela se está haciendo esencialmente lo mismo. Cuando en la Argentina o Ecuador se eligen individuos por sus opiniones para investigarlos aduanera, cambiaria o tributariamente, no se hace algo distinto. Cuando en Estados Unidos el ente de control tributario selecciona a grupos políticamente afines al Partido Republicano para escudriñarlos especialmente, como fue puesto en evidencia este año, incursiona por el mismo camino. El Chile de hoy no está ajeno a esta forma de actuar, como lo saben quienes temen que si opinan algo disonante verán al SII analizando en detalle sus declaraciones.

Las sociedades modernas son esencialmente plurales y diversas, incluida la desigualdad en todas sus formas. Ello es consustancial a la libertad y en el abanico de colores radica la riqueza espiritual que hemos sabido transformar en progreso material para todos. Pero los medios de comunicación modernos facilitan la creación de ánimos colectivos cambiantes y los gobiernos, gracias a que se pueden apoyar en empresas exitosas y tecnología nueva, tienen más capacidad de control que nunca. La vigilancia sobre los principios que se fueron generando en la democracia moderna para evitar la caza de brujas se hace más necesaria que nunca. Las autoridades, pero en especial los jueces y fiscales tienen una obligación mayor que el resto en esta tarea. Frases como la twitteada recientemente por un mediático fiscal chileno “…Los @fiscalesdechile corriendo la barrera de lo posible. Cada vez menos intocables” no parecen ir en ese sentido.

Por todo ello, y porque nuestra libertad y prosperidad están en juego, no debemos perder de vista tres principios básicos de toda democracia. Que cada ciudadano es libre de poder hacer todo aquello que no perjudique a otro, por lo que el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites legales que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos; que la ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no esté prohibido por ley puede ser impedido y nadie puede ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene; y por último que ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito, según la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege previa. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados. La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias. Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario debe ser severamente reprimido por la ley.

La Constitución chilena considera especialmente este último principio porque el país ha experimentado persecuciones en materia cambiaria y en otros ámbitos dado que se ha dispuesto en el pasado de las llamadas “ley penal en blanco”, y por ello exige que un delito sea precisamente tipificado previamente y que no pueda acusarse por analogía.

A mayor abundamiento existen otros principios igualmente taxativos en materia penal. Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe tener carácter de ultima ratio para la protección sólo de los bienes jurídicos más importantes. Es de naturaleza subsidiaria. El Derecho penal, que debe cumplir el fin de reducción de la violencia, ha de asumir también el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado; esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio de intervención mínima y de los principios garantísticos individuales. Por el principio de máxima taxatividad legal e interpretativa se exige de los legisladores el mayor esfuerzo en precisión de redacción. En falta a este principio, el juez tiene dos opciones: declara la inconstitucionalidad de la ley o la interpreta de la forma en que más se restrinja el poder punitivo.

Pero a pesar de todas estas normas y principios, ¿qué hemos visto en el último tiempo en Chile? Una campaña de opinión pública que satanizó el lucro, apoyada en parte por actos vandálicos de los que el gobierno se hizo eco. El lucro no está penado ni tipificado; de hecho es tan intrínseco a un mundo en que impera la incertidumbre y los acuerdos voluntarios que sin el lucro no existiría ninguna manera de saber si se está cumpliendo con las expectativas de las personas.

Más recientemente otra serie de hechos permitió que se considere perverso el financiamiento privado a la política. Tampoco existe delito establecido al respecto, excepto si se malversan recursos públicos. Después de todo en el sector público, a diferencia del privado, sólo se puede hacer lo que está expresamente permitido por ley. Y no hay derecho más básico en democracia que el de participar en la elección de los líderes políticos apoyándolos con nuestro dinero o tiempo.

Si ambos aspectos no son delitos ¿por qué la opinión pública entiende que son esos delitos – que no existen – los que la fiscalía investiga y espera que la justicia los castigue? ¿Dónde fallaron los responsables de velar por los principios básicos y permitieron que nos deslicemos por una moderna caza de brujas?

Lo que sucedió es que con esos supuestos delitos como telón de fondo, se seleccionaron a ciertos individuos para investigarlos con gran acuciosidad y por largo tiempo intentaron encontrar elemento constitutivo de delito. ¿Pero por qué a algunos? ¿No es eso esencialmente contrario al estado de Derecho? ¿O buscan con ello generar fenómenos comunicacionales y lograr que sus adversarios sean revisados especialmente? La realidad se invirtió: algunos crean un ambiente antisistema para hacer primar sus propios intereses, necesitan un culpable a quien imputarle los supuestos males y deben encontrar en base a qué castigarlo. ¿No es eso lo que se hacía en la caza de brujas?

Lo anómalo no termina ahí. Cuando a pesar de la radiografía realizada es difícil encontrar un delito aparece entonces la idea de reflotar una ley penal en blanco. Los gobiernos necesitan recursos y no tienen la valentía de enfrentar a los ciudadanos para confiscar sus recursos. No es casualidad que los chilenos desconozcan en su mayoría qué impuestos existen y cómo los pagan, porque las leyes tributarias son complejas y requieren interpretaciones profesionales. Pero recordemos que los ciudadanos podemos hacer todo lo que no esté expresamente prohibido. Nadie más que el empresario puede saber qué le sirve y si no existiera el control tributario muchos emprendedores llevarían pocos registros o distintos a los que están obligados por leyes complejas, difusas y amenazados por controles arbitrarios. Por ello también las facultades del SII son amplias. Tienen una herramienta poderosa en su capacidad de interpretación discrecional y en las multas e intereses usurarios que pueden cobrar.

Los elementos penales que están incorporados en el código tributario deben ser aplicados muy restrictivamente ya que están al borde de lo inconstitucional, como lo demuestra que se pretendan usar como ley penal en blanco. Por caso, las facturas no son un instrumento público y mientras no circulen a terceros, como sucede al factorizarlas, tampoco son instrumento privado. Sólo son instrumento de control tributario y se debe buscar expresamente en las leyes tributarias los delitos tipificados en los que incurrirían.

Estamos transitando por todos los caminos recorridos en Salem. Un ánimo político particular individualiza a algunas personas. Se les investiga exhaustivamente para encontrarles alguna culpabilidad aun cuando no exista delito por el que se los individualiza. Se intenta utilizar un concepto penal impreciso para castigarlos… El problema es que si la sociedad no reacciona, igual que en el Massachussets de fines del siglo XVII, corre peligro. Finalmente hasta el propio Robespierre, luego de gobernar Francia de forma autocrática, sumiendo al país en un período de persecuciones políticas, incertidumbre generalizada y continuas ejecuciones por traición, sedición y conspiración, terminó guillotinado sucumbiendo a su propia caza de brujas. Tristemente la historia enseña que ni siquiera los que se creen inalcanzables pueden sentirse a salvo y toda la sociedad termina profundamente dañada.

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