El viernes pasado la Corte Suprema de los Estados Unidos eliminó el derecho constitucional al aborto establecido en la decisión Roe v. Wade de 1973, al confirmar la legalidad de las restricciones legisladas en el estado de Mississippi. La reacción al fallo Dobbs v. Jackson Women’s Health ha sido predeciblemente virulenta y llena de distorsiones. Para que quede claro: los jueces no prohibieron el aborto; dijeron que no existe tal derecho constitucional -porque la Constitución norteamericana es neutral ante el aborto sin convertirlo en un derecho, pero tampoco en un delito- y devolvieron la decisión al arbitrio de los estados. 

La opinión mayoritaria del juez Alito se apega mucho a su borrador filtrado el 2 de mayo, y es un estudio cuidadoso y reflexivo de la ley del aborto y su historia en el orden constitucional. Su escrito desmonta el razonamiento de Roe y de Planned Parenthood v. Casey (1992), el otro precedente sobre el aborto que la Corte anula en Dobbs. El punto central, subrayado por el juez Kavanaugh en su concurrencia, es que el aborto no se encuentra en ninguna parte de la Constitución. Los partidarios del derecho al aborto afirman haberlo encontrado en la cláusula del Debido Proceso de la Enmienda 14°, ratificada en 1868, que es el justificativo del fallo Roe. Pero hasta la última parte del siglo XX, la idea del derecho al aborto no se podía encontrar en ninguna parte de los Estados Unidos; ninguna constitución estatal lo incluía, y hasta poco antes de Roe tampoco ningún tribunal había reconocido tal derecho. 

Abuso de poder

Contrariamente, el juez Harry Blackmun ignoró esa historia e inventó el derecho al aborto en Roe. En 1973 el Tribunal Superior cometió un abuso de poder discrecional, para lo que tuvo que retorcer conceptos, inventarse hechos y falsear la historia. Lo dice Bob Woodward, nada sospechoso de querencias conservadoras sino todo lo contrario, en el libro sobre cómo los jueces del Supremo llegaron a la conclusión de que el aborto sí era un derecho constitucional, The Justices Behind Roe V. Wade: The Inside Story:

"Los secretarios de la mayoría de las cámaras se sorprendieron al ver a los jueces, en particular a Harry Blackmun, negociando tan abiertamente su decisión como si fuesen un grupo de legisladores. Algunos de ellos pensaron que el proyecto era razonable, pero que derivaba más de la política médica y social que del Derecho constitucional. Había algo vergonzoso y deshonesto en todo este proceso. El tribunal iba a hacer una política médica y a imponerla a los estados. Como cuestión práctica no era una mala solución. Como cuestión constitucional era absurda. Algunos secretarios se refirieron al proyecto como “el aborto de Harry".

En 1992 Casey afianzó a Roe, pero lo hizo sin considerar precedentes, afirmando que el aborto era parte de un difuso derecho a la privacidad. 

En el actual fallo los tres jueces disidentes -Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan- afirman que la mayoría ha aplastado la doctrina del stare decisis, o respeto por los precedentes que resolvieron un problema semejante. Pero la opinión del juez Alito trata con el análisis tradicional de stare decisis de la Corte, y su punto más revelador es que ni Roe ni Casey estuvieron cerca de resolver el problema, que es el fundamento del apego al precedente. La mayoría en Casey llegó incluso a hacer un alegato esencialmente político para que los estadounidenses permitieran que su fallo resolviera el tema del aborto, pero fue un intento inútil de poner fin al debate sobre una cuestión que toca a las personas en sus convicciones morales más profundas. El aborto continúa agitando la política estadounidense y los estados continúan aprobando leyes que desafían la lógica de ambos fallos. Cuando un fallo sigue siendo controvertido e inviable después de cinco décadas, es evidencia convincente de que se decidió incorrectamente. 

El poder vuelve a cada estado

El tribunal no puede fácilmente cambiar una decisión anterior. El respeto de la Corte Suprema por sus propios precedentes ha sido un sello distintivo del sistema legal estadounidense. La Corte ha creído que es importante cumplir con los fallos anteriores, incluso cuando jueces posteriores pudieran decidir un caso de manera diferente. Dicho esto, el tribunal puede anular precedentes si la mayoría cree que existen buenas justificaciones para hacerlo. Algunas de las decisiones más famosas de la Corte se produjeron en casos en los que cambió de opinión, como en Brown v. Board of Education (1954), que puso fin a la segregación racial en las escuelas públicas al anular Plessy v. Ferguson, el fallo de 1896 que permitía la segregación estadual.

De ahora en más, el aborto será legal o ilegal en los Estados Unidos dependiendo de dónde se viva. Sin un derecho constitucional al aborto, los estados tienen un amplio margen para restringirlo o permitirlo según lo expresen sus votantes. Lo que la Corte hizo fue devolver la profunda cuestión moral del aborto a los estados y al asentimiento democrático, donde siempre ha pertenecido.

Ninguna de las acusaciones levantadas contra el actual fallo ha sido articulada. Contando entre sus críticos a políticos educados en las mejores instituciones legales del país como Joe Biden, Elizabeth Warren o Kamala Harris, sus argumentos han sido apenas más sofisticados que los gritos cargados de improperios de las protestas y redes sociales. Y desde luego, ninguno de ellos abordó el punto central de la opinión del juez Samuel Alito, que al descubrir un derecho constitucional al aborto donde no existía ninguno, Roe v. Wade y luego Planned Parenthood v. Casey, su sucesor reafirmante, representaron un “abuso de autoridad judicial” y que era “hora de hacer caso a la Constitución y devolver el tema del aborto a los representantes electos del pueblo”. Sus críticos sólo buscaron exagerar las supuestas consecuencias de la decisión y ahogar su razonamiento legal en excesos retóricos, tergiversaciones y, ahora las obligatorias amenazas a los jueces y sus familias. Demagogos haciendo de demagogos. Pero si la decisión de Dobbs fuera tan palpablemente incorrecta, uno pensaría que entre estas grandes mentes legales podrían presentar al menos un argumento en su contra que equivaliera a algo más que un ejercicio de chantaje emocional.

La furia retórica de la izquierda es, en sí misma, un guiño no reconocido en la dirección del propio razonamiento de la Corte: que las leyes sobre el aborto, un tema tan moralmente tortuoso, no deberían ser decididos por los jueces sino por la gente. Ya es hora que los progresistas sepan lo que los conservadores han sabido durante mucho tiempo: que la carga para convencer a los votantes de que apoyen soluciones éticamente sólidas que puedan equilibrar los intereses contrapuestos de las mujeres, los no nacidos y el alma de la sociedad misma, recae sobre ellos. Si se quiere que el aborto sea un derecho que esté en la Constitución, el camino es enmendar la Constitución o ganar el debate en las legislaturas, no asaltar la Corte. 

El enojo de la izquierda no es sólo por el tema de las armas, la libertad de culto (otros dos fallos medulares de la semana pasada) o el aborto. Refleja su dolor por haber perdido a la Corte como vehículo para lograr objetivos políticos que no pueden lograr a través de las urnas. Las victorias culturales que lograron por decreto judicial ahora tendrán que ganarlas persuadiendo a los votantes. Se entiende su frustración, pero deberían probar la democracia, para variar. E incluso podrían ganar el debate sobre el aborto.

*Eleonora Urrutia es abogado, máster en Economía y Ciencias Políticas.

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