Publicado el 14 abril, 2021

Marisol Peña sobre el TC y el 10%: “Con este fallo ya estamos debatiendo implícitamente un cambio al sistema previsional”

Autor:

Magdalena Olea

Como parte del equipo que defenderá la postura del Gobierno ante una posible aprobación del proyecto de retiro de fondos previsionales, la expresidenta del Tribunal Constitucional advierte, en entrevista en Mirada Líbero, que “es un escenario bien diferente al de fines del año pasado”. No solo en cuanto a las características de la reforma; sino también porque, de recurrir al TC, la abogada tendrá que presentar sus alegatos en un tribunal tensionado.

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Magdalena Olea

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El Gobierno se alista para una eventual lucha en el Tribunal Constitucional (TC) frente a la discusión legislativa de un proyecto de tercer retiro del 10% de fondos previsionales, el cual podría ser tramitado esta semana en Sala de la Cámara de Diputados, y por eso agrupó a un equipo jurídico para defender su postura.

A la terna, encabezada por el abogado Gastón Gómez, recientemente se sumó la expresidenta del TC y académica de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, Marisol Peña, quien en entrevista con Mirada Líbero, esbozó los distintos escenarios ante una posible aprobación de la iniciativa impulsada por el Congreso.

La discusión llega en un momento en que el Tribunal Constitucional vive su propia crisis interna, ya que la actual presidenta de la instancia, María Luisa Brahm, está en medio de su propia cruzada al tener que enfrentar por estos mismos días la decisión del ministro Rodrigo Pica quien debe dilucidar si la suspende o no del cargo, ya que la jueza es blanco de una indagatoria administrativa acusada de supuesto acoso laboral. El hecho no deja de ser relevante de cara a una nueva discusión del tercer retiro en el TC, ya que la vez anterior la inconstitucionalidad de la iniciativa presentada por los diputados se zanjó con un empate 5-5 y el voto dirimente de la presidenta.

-Nos gustaría que nos comentara sobre este desafío que le encomendó el Gobierno.

-Me siento muy honrada porque pienso que desde el punto de vista constitucional este encargo profesional que me he hecho el Gobierno nos abre la posibilidad de plantearle al Tribunal Constitucional uno de los temas de mayor relevancia hoy día en el derecho constitucional y en el mundo. Se abre aquí la interrogante acerca de si pueden existir normas constitucionales que sean inconstitucionales o dicho de otra manera: si una reforma constitucional podría llegar a vulnerar la propia Constitución.

-El TC ya se manifestó al declarar inconstitucional el segundo retiro. Uno pensaría que eso hace más fácil el camino del Gobierno para este tercer retiro, pero no es así porque esta vez los parlamentarios pretenden modificar artículos permanentes de la Constitución. ¿Este tercer retiro abre más incertidumbres jurídicas que el segundo?

-Es importante que se tenga claro que el escenario en el cual el Gobierno acudiría este semana, según informaron autoridades al TC, es un escenario bien diferente a aquel que se configuraba a fines del año pasado cuando se dicta, justamente, la sentencia Rol. 9.797 del 30 de diciembre, que resolvió la inconstitucionalidad de una reforma que permitía el segundo retiro de fondos previsionales.

¿Por qué digo que es un escenario diferente? En primer lugar, no olvidemos que en ese momento, pese a estarse tramitando una reforma constitucional que permitía un segundo retiro de fondos previsionales y encontrándose en el trámite de Comisión Mixta, el Gobierno presenta un mensaje presidencial que se significó que paralelamente se estaba tramitando una ley que permitía ese segundo retiro de fondos previsionales; lo que finalmente se materializó. El objetivo de la reforma constitucional igualmente tuvo lugar, pero de acuerdo con lo que prevé la Constitución por una ley cuya iniciativa exclusiva corresponde al Presidente de la República.

En segundo lugar, hay varias mociones parlamentarias presentadas que apuntan a modificar la Constitución para permitir un tercer retiro de fondos previsionales, uno a través de disposiciones transitorias, usando el mismo mecanismo que se impugnó ante el TC el año pasado. Pero hay otras mociones, incluso muy interesantes, como las que presentaron los diputados Marcos Ilabaca (PS) y Matías Walker (DC), que introducen modificaciones a la parte permanente de la Constitución, particularmente al derecho a la seguridad social para permitir el tercer retiro. Luego, estamos frente a un escenario jurídico y político muy distinto al del año pasado.

Estamos debatiendo implícita o indirectamente un cambio al sistema previsional vigente en este país. Los fundamentos de las diversas iniciativas, promovidas en los diferentes retiros, han sido muy críticos hacia la administración de fondos previsionales por entidades privadas”.

-¿Qué le parece esta indicación que busca modificar las actuales atribuciones que tiene el Presidente en los Estados de Excepción Constitucional y que el Congreso se arrogue facultades que son propias del Ejecutivo?

Hay un evidente y absoluto propósito confesado de poder sortear, como lo han dicho los parlamentarios con ese término y ascendencia, al TC Rol. 9.797, y esto quisiera enfatizarlo porque en países con una tradición constitucional absolutamente asentada, como Alemania, no cabe ninguna duda que las sentencias del Tribunal Constitucional son vinculantes y obligatorias frente a su cumplimento en todos los órganos del Estado. Me pregunto: si estuviéramos en Alemania podríamos estar diciendo tan abiertamente que se intenta sortear lo decidido por una sentencia del TC.

Hay un hecho bastante inédito, que me hace recordar algo que pocos saben. Cuando se discutió el proyecto de nueva Ley Orgánica del TC, tramitado desde 2006 hasta 2010, el Ejecutivo, el Presidente Ricardo Lagos, había introducido una norma que decía  que las sentencias del TC son vinculantes para todos los órganos del Estado. ¿Qué pasó durante el trámite parlamentario? En la Cámara de Diputados, por iniciativa de un grupo de legisladores, ese inciso se suprimió por estimar que el cumplimiento obligatorio de las sentencias constitucionales era un elemento obvio dentro del derecho público chileno. A estas alturas podríamos decir que parecía que no era tan obvio.

Hay otras mociones, incluso muy interesantes, como la que presentaron los diputados Marcos Ilabaca (PS) y Matías Walker (DC), que introducen modificaciones a la parte permanente de la Constitución, particularmente al derecho a la seguridad social para permitir el tercer retiro”.

-¿Con esta propuesta de los diputados Marcos Ilabaca y Matías Walker es más difícil para el TC oponerse a un nuevo retiro de los fondos previsionales y declararlo inconstitucional?

-Siempre un requerimiento de inconstitucionalidad respecto a un proyecto de ley que se está tramitando en el Congreso es difícil, porque ya demasiadas personas en Chile han dicho que el TC no le corresponde enmendar lo que los órganos democráticos por excelencia deliberen al interior del Congreso Nacional. Pero yo no estimo que sea imposible, esa es mi convicción, porque ya existen pronunciamientos de tribunales constitucionales de la República Checa, India, Colombia, Perú, que han declarado inconstitucionales reformas constitucionales que no necesariamente incidían en clausulas intangibles de la Constitución. ¿Y cómo las han declarado inconstitucionales? Sosteniendo que un límite implícito, pero que está siempre presente para el poder constituyente derivado es el respeto a los derechos fundamentales, por tanto hay una arista muy interesante sobre la cual el TC no se ha pronunciado.

-¿Cómo se están preparando desde el equipo jurídico del Gobierno para presentar el requerimiento de inconstitucionalidad de aprobarse en el Congreso?

-Todavía no es el momento, porque el panorama se está moviendo mucho, porque la materia que pudiera ser impugnada no está claramente definida. Recalcaría que, hasta donde entiendo, existe una decisión política del Gobierno de ir al TC en cumplimiento del deber que tiene y que asiste a todos los órganos del Estado, de asegurar el cumplimiento de la supremacía constitucional. Más allá de eso hay que observar cómo se manifiesta en la tramitación legislativa.     

-¿Desde el equipo jurídico tendrán preparada más de una línea argumentativa? 

-Eso lo tiene que definir el Gobierno. Yo puedo decir por ahora que he recibido un encargo del Gobierno, a través del Ministro Secretario General de la Presidencia, de examinar estas distintas mociones de reforma constitucional para que sobre la base de mi experiencia, tanto académica como por haber sido jueza constitucional por 12 años, detectar si pudieran revestir alguna inconstitucionalidad.

Se abre aquí la interrogante acerca de si pueden existir normas constitucionales que sean inconstitucionales o dicho de otra manera: si una reforma constitucional podría llegar a vulnerar la propia Constitución”.

-¿Qué puede significar para la industria de las AFP este pronunciamiento del TC?

-La relevancia que tiene este fallo, tal como lo tuvo el del 30 de diciembre pasado, es que antes de que entre a funcionar la Convención Constitucional, y eso es muy importante decirlo, ya estamos debatiendo implícita o indirectamente un cambio al sistema previsional vigente en este país. Los fundamentos de las diversas iniciativas, promovidas en los diferentes retiros, han sido muy críticos hacia la administración de fondos previsionales por entidades privadas. Este no es un elemento que esté ausente del debate, sino al contrario: forma parte de los fundamentos mismos por los cuales estas aperturas y caminos iniciales de configurar posibilidades de retiro, y obligar a que el Estado tenga que responder para compensar los fondos de esas personas, porque ya son 3 millones que no tienen derecho a pensión en este país. ¿A quién asistirá la responsabilidad de que esas personas tengan sustentos durante la vejez? Inevitablemente al Estado. En consecuencia estamos hablando de un impacto profundo para la industria de las AFP, pero ciertamente para el Estado y el principio de responsabilidad fiscal.

-Si el tribunal se pronuncia en contra: ¿Se frena este tipo de iniciativa definitivamente?

-Podría ser una conclusión. No me atrevo a señalar los efectos ni los términos de una sentencia. Pero creo que es un efecto posible.

-Esto ocurre con un complejo escenario. A nivel interno, el TC tiene el peligro de que, incluso, María Luisa Brahm pueda no estar en las próximas semanas, y que la votación de 5 contra 5 de diciembre pasado -que precisamente dirimió ella como presidenta-, hoy no pueda resolverse. ¿Cómo ves el escenario para el Gobierno en el TC?

-No soy quién para pronunciarme sobre lo que pase internamente en los conflictos del tribunal. Pero sí podría decir que si me toca alegar ante el TC, entiendo que lo haré con 10 miembros y espero que sea definido por quien actualmente es el secretario. 

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