Enfrentarse al Estado es un pésimo negocio para los particulares, pues el poder y discrecionalidad que manejan los funcionarios estatales han alcanzado niveles que hacen incompatible el respeto real y sólido de los derechos de los privados cuando tienen diferencias con los organismos públicos.
Publicado el 08.01.2017
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Dos abogados conversaban hace algunos días sobre el problema que tenía el cliente de uno de ellos. Éste argumentaba que estaba en pleno desarrollo de una inversión relevante en una región y a la espera de una serie de autorizaciones estatales, a pesar de que había cumplido paso a paso cada una de las regulaciones establecidas. El punto era que –sorpresivamente- la autoridad respectiva le había denegado un permiso sin fundamento aparente, poniendo en riesgo gran parte de la inversión realizada. El otro abogado, con total naturalidad, le dijo: “Reclama de la decisión, presenta un recurso, demanda al Estado”.

Tras un incómodo silencio, vino la airada réplica. “¿Enfrentar al Estado? ¿Estás loco? Ese sería el peor error. El Fisco siempre gana y para el hipotético caso de que no fuera así, las consecuencias para mi cliente serían terribles. Nos perseguirían todos los organismos estatales y sería imposible llevar adelante el proyecto. Tengo que encontrar la manera de cumplir con lo que me pidan, por injusto o arbitrario que sea”.

Este diálogo da cuenta de uno de los principales problemas que está enfrentando nuestro Estado de derecho. Y es que muchos, con fundamento, creen que el Estado se somete cada vez menos al derecho.

Se ha instalado una percepción –basada en abundante evidencia- de que enfrentarse al Estado es un pésimo negocio para los particulares, pues el poder y discrecionalidad que manejan los funcionarios estatales han alcanzado niveles que hacen incompatible el respeto real y sólido de los derechos de los privados cuando tienen diferencias con los organismos públicos.

Surgen varias preguntas. ¿Se somete verdaderamente el Estado a las reglas del derecho? ¿Enfrentan el Fisco y los particulares los conflictos en igualdad de condiciones? ¿Existe una implementación objetiva y abstracta de las normas por parte de las autoridades o se adecuan a la realidad del momento y contexto y/o a la posición del funcionario? ¿Es adecuada o excesiva la regulación económica/administrativa? ¿Se encuentran los funcionarios estatales debidamente capacitados para ejecutar las leyes y normas? La lista podría seguir. Son demasiadas las inquietudes y las respuestas no son alentadoras.

Al observar el sometimiento al Estado de derecho por parte de las autoridades, vemos diversas situaciones negativas. Por ejemplo, a la Corte Suprema opinando fuera del marco de su competencia sobre la institucionalidad de los alaciares; a diputados, pese a tenerlo prohibido, participando en procesos de negociación colectiva; o que se elimine el Aporte Fiscal Indirecto a través de una reducción presupuestaria, como ocurrió al aprobarse el presupuesto de la nación para 2017.

En materia de enfrentamiento de los particulares con el Fisco las cosas no están mejor. Hoy el Estado actúa como juez y parte en muchos casos –por ejemplo, en el procedimiento de evaluación ambiental-, y su representante en la litigación -el Consejo de Defensa del Estado- tiene privilegios en su actuación ante las Cortes, como el trámite de Consulta. Además, se enfrenta a veces a personas que ni siquiera tienen derecho a tener asistencia jurídica gratuita, porque hay materias que no son cubiertas por las Corporaciones de Asistencia Judicial, tales como la misma litigación administrativa contra el Estado.

Los resultados están a la vista: el Consejo ganó el 90% de sus causas contenciosas administrativas entre 2002 y 2015. Y en materia ambiental, sin perjuicio de la institucionalidad existente y de los requisitos técnicos, lo cierto es que cuando los gobiernos no están de acuerdo con los proyectos de inversión, éstos simplemente no se llevan a cabo.

Además, para los funcionarios estatales, ante la disyuntiva de buscar un aplicación estricta de las normas o seguir lo declarado por el Gobierno, es más conveniente lo segundo. La falta de un verdadero sistema de control de gestión y de incentivos —no cómo los Planes de Mejoramiento de la Gestión, que otorgan un bono por el cumplimiento de metas que, extrañamente, son alcanzadas por casi el 100% de reparticiones públicas—, y la permanencia, debido a la presión de los grupos de interés y los gremios, de un sistema de contratación pública anticuado y discrecional, hacen que el desarrollo de la carrera funcionaria dependa más de los contactos políticos que de los méritos profesionales. El sistema actual de plantas, contratas y honorarios no resiste que se postergue un minuto más el desafío de constituir un Estado moderno, competente y de futuro.

En relación a la calidad de nuestra regulación, ésta desciende día a día, perjudicando a los ciudadanos. Ya nos hemos acostumbrado a discutir y aprobar en el Congreso leyes  que arreglan otras leyes que ni siquiera han entrado en vigencia, como la llamada “reforma a la Reforma Tributaria”, o como el proyecto que modifica partes de la Ley de Inclusión en Educación que todavía no se aplican, debatido esta semana en la comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados (sin audiencia a los sostenedores).

En este contexto, el debate sobre el análisis ex ante de los proyectos de ley y la evaluación ex post de los distintos programas estatales están en pañales. El Ministerio de Economía parece un espectador de las normas que se van aprobando, en vez de un actor que busca analizar los impactos y revisar las regulaciones inadecuadas; cada año, la Dirección de Presupuestos sólo analiza con profundidad el impacto de un centenar de programas estatales entre los miles que existen. Todo esto indica que la lógica de “análisis de impacto regulatorio” debe instalarse en Chile como una cultura y dinámica de sano cuestionamiento a la regulación estatal, con el fin de mejorarla y de generar condiciones para un adecuado desarrollo de iniciativas y proyectos.

Lo peor de todo es que, a pesar de lo anterior, el Estado sigue creciendo cada día. En cada presupuesto que se aprueba son cientos los funcionarios que se incorporan a la administración, al tiempo que aumentan las facultades y el control estatal sobre los ciudadanos, especialmente sobre quienes desarrollan actividades económicas. Así ha pasado, por ejemplo, con las mayores atribuciones del Servicio de Impuestos Internos, lo que acrecienta el desbalance de poder entre el Estado y los ciudadanos. Casi no recuerdo en mis siete años en el Congreso haber discutido un proyecto de ley para eliminar (sin transformar) un servicio público, un trámite o un ministerio. Al contrario, cada año se agregan nuevos servicios, trámites e instituciones, así cómo se sumarán también 30 nuevos diputados en 2018. Y todavía hay quienes quieren crear más regiones y ministerios.

Enfrentar al Estado se está transformando para los particulares en una contienda desigual y en un desafío de proporciones. Si no se actúa de forma seria y pronta, abordando problemas como los aquí mencionados, existe el peligro de que se siga deteriorando nuestro Estado de derecho.

 

Ernesto Silva, diputado UDI

 

 

FOTO: PABLO VERA LISPERGUER/AGENCIAUNO