La nueva ley es una consecuencia de actos repudiables que muestran que en nuestro país los estándares de los gobiernos corporativos son muy pobres, por más seminarios, centros de estudios o cátedras que las mismas empresas se esmeren en auspiciar.
Publicado el 31.08.2016
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El pasado 19 de agosto fue promulgada la Ley que modifica el DL 211 sobre Defensa de la Libre Competencia, cuyo objetivo es la prevención y sanción eficaz de las prácticas anticompetitivas. La principal modificación dice relación con el establecimiento de penas de cárcel para el ahora “delito” de colusión y con la institucionalización de la delación compensada.

A partir de la reforma se castigará penalmente al que celebre, ordene celebrar, ejecute u organice acuerdos catalogados como carteles duros, entendiendo por tales a aquellos que busquen la fijación de precios, asignación de cuotas o zonas de mercados, limitar la producción o afectar resultados de procesos de licitación.

La pena principal será la de presidio menor en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo, es decir, de 3 años y 1 día a 10 años de privación de libertad.

En caso de proceder la aplicación de una pena sustitutiva, ésta sólo será viable una vez que el condenado haya cumplido un año de cárcel efectiva. Además, se incorpora el interlocking horizontal directo como nuevo ilícito anticompetitivo, en la letra d) del artículo 3 del DL 211. Se trata de la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de la posición de director en dos o más empresas competidoras entre sí, por más de 90 días corridos y siempre que cada una de las empresas involucradas pertenezcan a grupos empresariales con ingresos superiores a 100.000 UF durante el último año calendario. En este mismo nuevo ámbito penal, la ley introduce sanciones –penales– para quienes oculten información que les haya sido solicitada legalmente por la FNE, o entreguen información falsa. Asimismo, el nuevo texto legal establece sanciones pecuniarias para quienes injustificadamente no respondan a las solicitudes de información de la FNE o no comparezcan a declarar ante la FNE habiendo sido legalmente citados al efecto. Adicionalmente, se incorpora la pena accesoria de inhabilitación absoluta temporal en su grado máximo (esto es, de siete a 10 años) para desempeñar el cargo de director o gerente de determinadas empresas -privadas y estatales- o de una asociación gremial.

El Fiscal Nacional Económico tendrá la titularidad exclusiva para la interposición de una querella por el delito de colusión, pero sólo una vez que se hay dictado una sentencia definitiva ejecutoriada del TDLC, excluyendo así la posibilidad de procedimientos simultáneos. Sin embargo, la reforma contempla la obligación de interponer la querella si los hechos comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados.

El estándar de análisis que el TDLC deberá aplicar para los carteles duros será el per se. Con ello, bastará acreditar la existencia del acuerdo para sancionarlo, independiente del poder de mercado y de si el acuerdo produjo o no efectos anticompetitivos.

Por su parte, la nueva normativa contempla beneficios para quienes aporten antecedentes a la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) respecto de casos de colusión, tanto en sede de libre competencia como en sede penal (delación compensada). El primer delator accederá a una exención de la multa y de la eventual disolución de la persona jurídica involucrada y a exención de responsabilidad penal. El segundo delator obtendrá rebaja de hasta el 50% de la multa y podrá acceder de inmediato al beneficio de cumplimiento de la pena en libertad. Para acceder a estos beneficios en sede penal, la FNE debe haber individualizado en su requerimiento a aquellas personas beneficiadas, lo que a su vez debe ser declarado así por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”).

Dentro del nuevo marco regulatorio se agregó la letra d) al artículo 26 del DL 211, que establece por el plazo de 5 años, las siguientes prohibiciones:

  • contratar a cualquier título con órganos de la Administración del Estado o en servicios en los que éste efectúe aportes, con el Congreso Nacional y el Poder Judicial; y,
  • adjudicarse cualquier concesión otorgada por el Estado.

Un aspecto muy destacable de la ley es que ella posibilita que la multa implique para el infractor al menos un costo mayor al beneficio esperado al haber cometido un ilícito anticompetitivo. Para ello, se establece un límite máximo flexible que permite al TDLC imponer multas equivalentes al 30% de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la infracción durante el período en que aquella se hubiese extendido; o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción. Si fuese imposible determinar el volumen de ventas o el beneficio económico obtenido, la multa máxima aplicable será de 60.000 UTA (cerca de 5 millones de dólares). Adicionalmente, se establecen nuevas circunstancias que el TDLC debe atender al determinar la multa aplicable y se agiliza la posibilidad de que las víctimas sean indemnizadas por los perjuicios que le ocasionan las infracciones a la libre competencia, por la vía de radicar el conocimiento de dichas demandas ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y facilitando el mecanismo de las acciones de clases.

Es una buena y lamentable reforma. Buena, porque moderniza nuestro sistema de defensa de la libre competencia al nivel que nuestro mercado requiere. Lamentable, porque es una consecuencia de actos repudiables que muestran que en nuestro país los estándares de los gobiernos corporativos son muy pobres, por más seminarios, centros de estudios o cátedras que las mismas empresas se esmeren en auspiciar.

 

Álvaro Moraga, Abogado, Socio de Moraga & Cia.

 

 

FOTO:DAVID CORTES SEREY/AGENCIAUNO.