No parece sensato ampliar la figura del agente encubierto de manera genérica a la ANI.
Publicado el 17.09.2014
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Nuestra Constitución tiene una serie de normas referidas al terrorismo. La principal, el artículo 9°, ubicado en el capítulo I de Bases de la Institucionalidad, establece en su inciso primero, que “el terrorismo, en cualquier de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos”. Se trata de un compromiso fuerte desde la perspectiva del derecho constitucional comparado.

El debate actual en torno a los perfeccionamientos a la institucionalidad antiterrorista tiene evidentemente una dimensión constitucional. Ello es obvio: cada vez que se discuten mayores potestades al Estado, existe un potencial de afectar derechos y libertades individuales. Ello requiere de considerar entonces los mecanismos de control a estas potestades para lograr un equilibrio virtuoso. En efecto, subyace a cualquier institucionalidad antiterrorista la tensión entre dos valores preciados por la sociedad: libertad y seguridad. Desde que los contractualistas del siglo XVII desarrollaron una justificación teórica para dotar de legitimidad al Estado, es que se echó mano a la tesis, si seguimos, por ejemplo a Locke, de que para asegurar de mejor forma nuestra vida, libertad y propiedad, pactamos Estado. Ello nos permite gozar de estos bienes con seguridad; aquella que no tenemos en el abstracto estado de naturaleza donde se vive con incertidumbre. Hobbes tenía una visión más pesimista: sin Estado, los hombres se encuentran en un permanente estado de guerra.

Existen al menos tres dimensiones del debate de constitucionalidad en este ámbito que se deben tener presente.

En primer lugar, existe un espacio amplio para minimizar la hoy excesiva regulación del terrorismo en el artículo 9º, donde se elevan a la Carta Fundamental, en los incisos segundo y tercero, normas que deben quedar en el rango legal. En otras palabras, hay una cierta inflación de regulación del terrorismo en la Constitución.

En segundo lugar, se han cuestionado –especialmente por parte del Instituto Nacional de Derechos Humanos, aunque también por la Defensoría Penal Pública y miembros de la comisión de expertos del gobierno que está proponiendo reformas en esta materia– ciertas reglas y figuras procesales establecidas en nuestra regulación constitucional y legislativa en esta materia. Por ejemplo, el que por el sólo hecho de la acusación de haber cometido esta clase de delitos se suspenda el derecho a sufragio de una persona o el que existan requisitos constitucionales reforzados para la obtención de la libertad. Se trata de reglas que perfectamente pueden ser modificadas. Por otro lado, se cuestionan ciertas figuras procesales establecidas en nuestra legislación: el que la definición de delito terrorista no satisface las exigencias de los principios de legalidad y tipicidad; el uso de testigos protegidos y delatores compensados; la ampliación de la detención hasta por 10 días sin control judicial; o la extensión del secreto de piezas de investigación hasta por 6 meses (en comparación a los 40 días como máximo autorizado por el Código Procesal Penal).

En la mayoría de estos ámbitos, el cuestionamiento constitucional tiene menos fuerza, pero basta considerar alguna moderada intervención judicial para eliminar el más mínimo cuestionamiento de constitucionalidad, lo que deberá ser analizado caso a caso.

En tercer lugar, se ha generado cierto revuelo en torno a fortalecer (o refundar ahora que está de moda) la Agencia Nacional de Inteligencia, y, en particular, permitir que utilice agentes encubiertos. Respecto de lo segundo, se trata de una figura que ya está contemplada en el artículo 31 de la Ley de Inteligencia, que regula la ANI, permitiéndose su uso en casos específicos: los directores o jefes de los organismos de inteligencia militares o policiales, sin necesidad de autorización judicial, podrán disponer que uno de sus funcionarios, en el ámbito de las competencias propias de su servicio y para efectos de conseguir información que no se consiga en fuentes abiertas, oculte su identidad oficial con el fin de obtener información y recabar antecedentes que servirán de base al proceso de inteligencia. Para tal objetivo podrá introducirse en organizaciones sospechosas de actividades criminales. Esta facultad comprende el disponer el empleo de agentes encubiertos, y todos aquellos actos necesarios relativos a la emisión, porte y uso de la documentación destinada a respaldar la identidad creada para ocultar la del agente.

Como toda potestad intrusiva en manos de agentes estatales, existe un potencial de infracción a derechos constitucionales, por ejemplo, en el ámbito de la privacidad o intimidad. De ahí la importancia de que tales infracciones puedan ser revisadas judicialmente ex post y la precisión de una norma como esta. El potencial de que una institución como esta comience a perseguir o investigar selectivamente a ciudadanos (opositores) es alta como lo muestra la experiencia internacional. Es por lo anterior que no parece sensato ampliar la figura del agente encubierto de manera genérica a la ANI. Más aún, es posible pensar en diseños institucionales que limiten de mejor forma las actuales potestades de la ANI, por ejemplo, aumentando su autonomía técnica y desde la política, pasando desde un órgano cuya dirección superior corresponde a un Director, quien será de la exclusiva confianza del Presidente de la República (y que no debe pasar por la Alta Dirección Pública), hacia un órgano colegiado, dotado de autonomía, personalidad jurídica y patrimonio propio, siendo sus integrantes nombrados por el Presidente y con la conformidad del Senado.

 

José Francisco García, Coordinador de Políticas Públicas en Libertad y Desarrollo.

 

FOTO: SEBASTIAN RODRIGUEZ/AGENCIAUNO