El abogado constitucionalista asegura a El Líbero que la supuesta advertencia opositora de que la decisión del TC condicionará su relación con el Gobierno no tiene asidero.
Publicado el 16.03.2018
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El martes 13 de marzo el Tribunal Constitucional (TC) continuó con la revisión de los 170 artículos del emblemático proyecto de Michelle Bachelet de reforma a la educación superior, que establece la gratuidad universal y que tras años de discusiones está pronto a convertirse en ley, y deberá ser promulgado bajo el gobierno del Presidente Sebastián Piñera.

Sin embargo, existen artículos de este proyecto que podrían ser declarados inconstitucionales y que han generado controversia. De hecho, hace un tiempo un estudio de la Fundación “Acción Educar” (entonces dirigida por el actual subsecretario de Educación) reveló que 6 de ellos podrían ser objetados por el TC, como por ejemplo el polémico artículo 63, que volverá a ser revisado por el TC la próxima semana y que prohíbe que las instituciones de educación superior de derecho privado sin fines de lucro tengan controladores con fines de lucro, lo que genera diversas implicancias constitucionales.

Así, el tema ha generado incertidumbre, y es por esto que, según un artículo de La Tercera publicado el 15 de marzo, parlamentarios de la oposición le enviaron un mensaje al gobierno y le advirtieron que, si el fallo futuro del TC modifica sustancialmente el proyecto de la ex Presidenta, eso condicionaría el apoyo de la Nueva Mayoría a proyectos futuros, modificando conversaciones y relaciones con el oficialismo. Además, agregaba que el nuevo presidente del Senado, Carlos Montes, le advirtió al ministro de la Segpres, Gonzalo Blumel, que se tensionaría la relación con el gobierno.

Estas “advertencias” de los parlamentarios han generado cuestionamientos, ya que el TC es un órgano independiente. En conversación con “El Líbero“, el académico y abogado constitucionalista Arturo Fermandois analiza el tema en profundidad.

-¿Cuál es el sello del proyecto de reforma a la educación superior?

-En primer lugar, es un proyecto que refunda completamente el sistema de educación superior en Chile; es un proyecto de ley muy ambicioso que rearma en términos muy distintos toda la institucionalidad de educación superior que existió en las últimas décadas. En algunas zonas, en términos bastante audaces y aplicando algo de retroexcavadora; en otras zonas, creando nuevas instituciones, numerosos nuevos órganos administrativos, y toda clase de mecanismos, instrumentos, y políticas que, sin ser un experto educacional, puedo confirmar constituyen una verdadera refundación, en la que el estado es el eje. Es decir, es una iniciativa legislativa que no se limita a perfeccionar, profundizar o corregir aspectos de la institucionalidad educacional previa superior, sino que la refunda, limitando severamente la participación privada y libertad de enseñanza.

-¿Cuál es la discusión con respecto a este proyecto de ley?

-Como ha quedado claro después del debate legislativo de los últimos dos años, el proyecto traía una serie importante de problemas constitucionales que tenían relación con la forma en que se concibe el derecho a la educación, su interacción con la libertad de enseñanza, las potestades del Estado para intervenir en la libertad de enseñanza, el sistema de gratuidad como un mecanismo único y excluyente, o compatible con otros sistemas de educación, el financiamiento futuro de la gratuidad, las potestades de una superintendencia repotenciada, la intervención del estado en los procesos de admisión en las universidades que no son estatales, etc., muchas zonas en las cuales el proyecto levantaba objeciones, dudas y problemas de constitucionalidad.

Este proyecto fue finalmente aprobado por el congreso y, fruto de la negociación parlamentaria, algunos de los problemas de constitucionalidad fueron moderados, otros fueron mitigados, unos pocos desaparecieron, pero subsistió toda una zona de reproche constitucional que algunos expertos subrayamos como pendientes. Solo para colocar un ejemplo, y yo tengo una columna en El Mercurio de hace unos 4 meses en la materia, el financiamiento de la gratuidad, contenida en el artículo 34 transitorio del proyecto, que amarra con quórum simple las posibles holguras de los presupuestos futuros del país, y según algunos economistas hasta por décadas, con tal de ir financiando progresivamente la gratuidad de los deciles de alumnos vulnerables. Se trata de un objetivo loable, pero el instrumento es inédito y altamente contradictorio con la institucionalidad constitucional económica, porque deja sin sentido constitucional ni margen de acción a las futuras leyes anuales de presupuesto y hereda a los futuros presidentes una pesada carga financiera que la Carta Fundamental no tolera.

-¿Cuál es el deber del Tribunal Constitucional con respecto a este proyecto?

-Dado que no existieron requerimientos de inconstitucionalidad del legislador en contra de determinados preceptos del proyecto, el deber del tribunal ahora es revisar en lo que se llama el control obligatorio, revisar la constitucionalidad de las normas que tengan el rango de orgánicas constitucionales, de manera que es un control selectivo solo de normas que tengan un determinado rango, no de todas las normas del proyecto. ¿Qué normas tienen el rango orgánico constitucional? Es una pregunta que responde el propio tribunal, que es el que tiene la potestad de identificarlas. Algunas de esas normas fueron consultadas como tales por el Congreso, pero otras podría el tribunal determinar que son orgánicas constitucionales y le corresponde entonces revisarlas y controlarlas. Yo tengo mi propia opinión, de que al menos hay un par de normas que tienen severos problemas de constitucionalidad, que tienen rango de orgánico constitucional y que el tribunal podría perfectamente conocerlas y emitir su opinión.

-¿Y cuál es su opinión con respecto a la advertencia que habrían hecho parlamentarios de oposición sobre condicionar su apoyo a proyectos futuros dependiendo de lo que falle el TC?

-El TC debe su única responsabilidad y lealtad a la Constitución. La lógica política de las alianzas parlamentarias futuras en torno a tales o cuales proyectos que se legislarán, es completamente ajeno a la lógica que tiene y que le corresponde al TC, por lo tanto si determinados parlamentarios, incluso senadores muy moderados y respetados como el senador Carlos Montes estiman que un determinado fallo comprometerá alianzas o políticas futuras, esa lógica no tiene ninguna cabida en el análisis que me consta que hace, que ha hecho y que hará el TC. Los ministros, a veces, lamentablemente, están acostumbrados a presiones políticas, pero son lo suficientemente independientes para fallar en lo único que les preocupa: si el proyecto respectivo es compatible con la Constitución o no en los artículos que tienen que revisar. El efecto que esto tendrá en el futuro político positivo o negativo del congreso no es su preocupación y por cierto no puede serlo. Es un tribunal independiente.

-¿Por qué cree que se dan estas declaraciones siendo que el TC es un órgano independiente?

-Es natural que las fuerzas parlamentarias tengan sus prioridades y emerjan tensiones que aspiran a ser resueltas expresando cada sector sus aspiraciones de determinados fallos por el tribunal, pero con los numerosos fallos que dicta el TC al año y los que pueden llegar a dictar en control preventivo obligatorio como es este caso, si el tribunal se prestara para ser influenciado por los avatares de la vía política, olvidando su fidelidad al texto de la Constitución, no tendríamos una justicia constitucional viable, que es intrínseca a su independencia, por lo tanto me quedo muy tranquilo de que el tribunal ha cumplido y seguirá cumpliendo el rol que la Constitución le confía con independencia. Cosa distinta es que los parlamentarios, el Poder Ejecutivo o en el control preventivo de leyes vigentes, las partes interesadas ejerzan todos sus derechos dentro de los procedimientos previstos para ello y planteen sus inquietudes; eso esta adentro de juego propio del control de constitucionalidad.